孩子不是自己的可以要抚养权。法律规定只有孩子的亲生父母才拥有抚养权。但是如果一方在抚养孩子多年以后才发现孩子非亲生，但是在多年的抚养中已经形成了抚养关系，尽到了抚养义务，那么就可以争取孩子的抚养权。或者亲生父母放弃孩子的抚养权，那么养父母就可以争取抚养权。

离婚后发现孩子不是自己的，可以索要精神赔偿吗？

案例简介

原告余某1与被告胡某于2013年3月办理结婚登记手续，被告于2013年7月25日生育一女余某2。后胡某于2017年7月13日向法院提出离婚诉讼，并经法院调解离婚，约定余某2由胡某抚养，余某1每月支付抚养费直至余某2独立生活为止。余某1于2019年11月4日与余某2进行亲子鉴定，经鉴定排除余某1为余某2生物学父亲。余某1认为胡某隐瞒实情与他人生育子女，并欺骗其抚养，严重损害其合法权益，故诉至法院请求胡某返还余某1所承担的抚养费117506．3元，并赔偿余某1精神损害赔偿金50000元。

争议焦点

胡某是否需要返还余某1已支付的抚养费，并赔偿余某1的精神损害赔偿金

法院判决

一、被告胡某于本判决生效后二十日内返还原告余某1抚养余某2的费用25000元；

二、被告胡某于本判决生效后二十日内赔偿原告余某1精神抚慰金5000元。

三、驳回原告余某1的其他诉讼请求。

律师解读

首先，我们先来了解一下什么是离婚损害赔偿离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的损失予以赔偿的法律制度。其中，损害赔偿，既包括物质损害赔偿，也包括了精神损害赔偿。至于精神损害赔偿的数额，需要结合过错方的主观过错程度、所造成的损害后果以及当地经济发展水平等因素才能予以确定。

那么，什么情形下才可以适用离婚损害赔偿呢离婚损害赔偿的适用，以夫妻中的一方对离婚存在过错为前提。所谓过错，法律主要列举了以下几种情形：

第一，重婚，如有配偶者而又与他人重婚的；

第二，与他人同居，主要是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住的；

第三，实施家庭暴力，指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为，既包括身体暴力，也包括精神暴力；

第四，虐待、遗弃家庭成员，所谓遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。而持续性、经常性的家庭暴力，则会构成虐待；

第五，有其他重大过错，这是《民法典》新增的规定，若一方存在卖淫、嫖娼、赌博等其他过错行为时，法院也会根据具体案件情况，结合过错情节、伤害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定，使无过错方得到相应的补偿和救济。同时，只有无过错一方才有权提起离婚损害赔偿请求，若双方都有过错的，如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力，或夫妻双方都有与他人婚外同居的，这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿。

那离婚后，发现一方在婚姻关系存续期间有过错的，是否可以再提起离婚损害赔偿呢一般情况下，离婚损害赔偿的诉讼请求应当在离婚诉讼中一并提出。无过错方作为被告时，如果被告不同意离婚也不基于法定过错提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼，也可以在二审期间提出，双方当事人均同意的情况下，可由二审法院一并审理并裁判。其次，如果双方是通过协议的方式办理的离婚登记的，事后无过错方以对方在婚姻关系存续期间存在法定过错为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理，但是，当事人在协议离婚时已经明确表示放弃损害赔偿的除外。

因此，在本案中，因胡某与他人孕育子女后又与余某1结为夫妻，存在一定过错，余某1在离婚两年后才得知所抚养的子女非亲生，其自尊心严重受挫，并因此受到严重精神损害，故法院认为胡某应当赔偿余某1精神损害赔偿金。同时，余某2既不是余某1的婚生子女，也不是余某1的非婚生子女、养子女、继子女，则余某1对余某2没有抚养义务，故胡某应当返还余某1在婚姻关系存续期间和离婚后所支付的扶养费。

法律依据

《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚；

（二）与他人同居；

（三）实施家庭暴力；

（四）虐待、遗弃家庭成员；

（五）有其他重大过错。

《最高人民法院关于适用婚姻家庭编的解释（一）》

第八十六条

民法典第一千零九十一条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第八十八条

人民法院受理离婚案件时，应当将民法典第一千零九十一条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用民法典第一千零九十一条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于民法典第一千零九十一条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

第八十九条

当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。

《中华人民共和国民法典》

第一千零七十二条继父母与继子女间，不得虐待和歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

第一千零八十四条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。