目前，现行有关商业秘密保护的立法比较分散。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律中，如反不正当竞争法、合同法、刑法、劳动法、劳动合同法等。

法律规定较为分散，难以形成有效的保护合力，不利于法律的正确理解和贯彻实施。应勇认为，现行法律规定比较简单、原则，没有形成系统化、可操作性强的法律规范体系，导致在审判实践中商业秘密案件取证难、认定难、保护难，影响了对相关权利人合法权益的保护。

以上海法院为例，近5年来，上海法院受理的知识产权民事案件中，商业秘密案件仅占1.3%，商业秘密案件基本处于起诉量低、审理难、原告胜诉率低的状况，难以实现对权利人合法权益的有效保护。

因此，进行专门立法是建立统一、完善、有效的商业秘密保护制度的重要途径。应勇认为，如美国有示范法性质的《统一商业秘密法》，40多个州以州立法的形式采纳了这部示范法，俄罗斯制定了《联邦商业秘密法》，韩国制定了《防止不正当竞争及营业秘密保护法》，我国台湾地区制定了《营业秘密法》，英国、加拿大、瑞典目前也正在制定专门的商业秘密法。

关于制定《商业秘密法》的建议，意在满足形势需求、降低审理难度、增强立法体系。陶鑫良对此十分赞成，虽然世界上单独进行商业秘密立法的国家以及地区不多，但也已有诸多先例。况且从全球视野来看，我国是商业秘密侵权多发地，侵犯商业秘密已成为我国知识产权侵权的重灾区之一。需要决定立法，形势推动立法。我国应当在商业秘密立法方面勇为天下先和善为天下先。

但也有专家表示，单独制定一部法律来保护商业秘密并非上策。从国外来看，专门立法保护商业秘密的国家并不多，大多数国家通过《反不正当竞争法》保护商业秘密，一些少数国家专门立法保护，但有些并未上升至法律的高度，比如美国的《统一商业秘密法》就联邦法的层面而言只是一部示范法，目前执行的是各州的州法。中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德在接受本报记者采访时表示，我国曾经将《商业秘密法》列入国家正式立法计划，进行了多次论证并广泛征求意见。目前，普遍认为，《反不正当竞争法》、《劳动法》等基本能够覆盖商业秘密的保护。

制定专门的商业秘密法很有必要，但立法难度也会很大，因为目前商业秘密保护实践中普遍存在的一些老大难问题恐怕不是通过制定一部统一的商业秘密法就能解决的。十几年前有关部门就曾经启动过该法的起草工作，最终还是搁浅了。曾代理过多起重大商业秘密案的律师蒋洪义在接受本报记者采访时认为。

应勇代表的建议的出发点是好的，主要在于呼唤法律和社会对商业秘密保护的重视。但目前，更重要的是要正视商业秘密保护中存在的实际问题，加强执法。李顺德表示，目前，业界对商业秘密的把握与认定尚不一致。一方面，一些人对于商业秘密认识不足、不够重视，有些企业肆意侵犯对手的商业秘密获取不当利益；另一方面，对商业秘密保护过于机械，甚至走偏、滥用，其表现在滥用刑事手段处理商业秘密案，机械地执行先刑后民原则，导致出现不少错案。

因此，李顺德认为，目前应充分认识商业秘密保护中存在的问题，在《反不正当竞争》法修改中认真加以解决。今后条件成熟的时候，再制定专门的《商业秘密法》更为适宜。

如果要单独立法，我希望商业秘密法不是简单地将目前散落在其他法律中的相关条款汇总在一起，而是要切实解决目前商业秘密保护实践中面临的突出问题，尤其是由于取证难、举证难而使权利人无法通过民事程序来有效地寻求商业秘密保护救济的问题，以及对目前商业秘密保护实践中普遍存在的先刑后民、刑事手段被过多过滥地用来保护商业秘密的不正常做法进行合理限制。蒋洪义认为，这是目前商业秘密保护实践中最为突出、亟待解决而且相互关联的两大难题，正是由于权利人无法通过正常的取证途径收集侵权证据，才会迫使权利人千方百计寻求刑事手段的介入，而刑事手段的过多、过滥使用，已在实践中造成了很多后遗症。所以，商业秘密立法若能在这两点上有所突破，就会具有非常重要的现实意义。

一、商业秘密的概念和构成要件

（一）商业秘密的概念

商业秘密（trade－secret）是国际上较为通用的法律术语，不同国家的学者对此有着各自的见解。有的学者将其称为有关商务内容的技术秘密；有的则称之为不具有独立性或整体性技术秘密，或泛指生产、流通领域中为少数人独占的非专利技术；还有的学者将其称为工商秘密。依据我国反不当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。

（二）商业秘密的构成要件

商业秘密的构成要件目前有两种说法，即：三性说（秘密性、价值性、保密性）和四性说（秘密性、价值性、实用性、保密性），本文主张三性说，即：秘密性、商业价值性和保密性。

1、秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征。不为公众所知悉应当理解为权利人没有采取任何公开的措施，主观上不愿为公众所知，客观上没有采取公开措施，可以从以下三个方面来把握。一是商业秘密的秘密性是相对的。这里的相对仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如违反合同约定、违反单位保密规定等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人等等，这些情况都不影响商业秘密的秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。二是商业秘密要具有一定的新颖性，不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。比如有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。三是商业秘密是不能从公开渠道直接获取的。所谓不能从公开渠道获取，实质上是要求商业秘密不能向社会公开，也就是说不能向不特定的人员透漏，向特定的负有保密义务的人员公开不是向社会公开。

2、商业价值性。商业价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。需要指出的是，这里所讲的价值既包括现实价值也包括潜在价值。因此，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。