法律在过去形成的一整套理论和规则与日新月异的技术进步之间存在的紧张关系,面对因特网显得越发明显。特别是在因特网技术与个人隐私之间的冲突更体现了法律的滞后与僵硬。围绕网络技术和隐私权保护存在的问题不仅表现为网络技术给侵害隐私权提供了新的技术上的可能,也不仅是网络技术使侵害隐私权的频率更高,更值得注意的是,网络已经改变了隐私权概念本身。

在美国这样现代技术高度发达的国度,产生了现代意义的隐私权制度。1890年Warren和Brandeis两位法学家合著的文章《TheRighttoPrivacy》为现代隐私权理论的肇始,⑩该文提到的隐私利益是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权力(thepowertocontrolthefactsabotOne)

普通法中的不受干扰的权利观念,始终是在个人自由与政府权力控制的范畴内讨论,虽然内容也涉及个人之间的关系。所以,建立在市民社会与政治国家二元对立假设基础上的宪政国家,从开始就把政府视为个人隐私权的最可怕的侵权者。当人类社会进入资讯社会,面对日益发达的信息技术引发的政府对个人信息控制能力的增强,人们越来越担心隐私权受到来自政府的伤害。

无可否认,侵犯个人隐私的最大威胁来自于政府。我们的社会已经或正在快速进入一个卷宗社会(dossiersociety)。一个个活生生的人被符号化了,成为电子卷宗里的一串串数字和符号。政府的行政效率提高了,管理也更为方便,但随之而来的是个人隐私利益受到侵害。在政府面前,我们几乎成了透明人,于是我们只能寄希望于政府是一个巨大的温和的保姆,而不是一个易怒的暴君。信息化带给我们的不仅仅是我们的手变得更长、我们活动的空间和自由的扩大,它更为深远的影响在于,它改变了公私界限,使得政府的权力变得更为强大,减弱了个人权利对抗政府权力肆意扩张的能力,从而打破了契约社会里个人权利与政府权力之间短暂的平衡。

除了来自于政府的威胁之外,数据采集公司的威胁也不容忽视。任何人在网际网络上所进行的活动点滴,都构成自己计算机和联网计算机上的记录;同时,对网络行为进行监视与追踪的技术日新月异,在不为使用者察觉的情况下,这类技术产品发挥在多个网站上收集使用者信息的功能。除了储存在计算机和网络中的个人资料、商业公司所收集和贩售的个人资料,以及新兴监视软件或科技的发明之外,网际网络自身的基本架构和特点也决定了网络使用者可以实时收集和传输信息,网络本身就蕴含着收集和记录个人信息的强大功能。在谈及隐私权的保护时,人们更多想到的是如何限制政府的权力并划定国家和个人之间的界限,以及如何保护个人固有的私密领域不受侵犯。另一方面,个人信息隐私关注的重心是个人与其个人信息的紧密结合而在社会生活中的角色评价,以及个人应该受到何种程度的尊重和保护为探讨的主轴。保护个人信息隐私的理由,无非是要通过保护隐私权维护个人的自主性以及个人身分的认同,进而达到维护个人尊严的目的。要达到此目的,简单地靠侵权后的救济和划分国家、个人之间的界限是不够的。隐私权的内涵中应该赋予个人一种主动进行自我保护的权利。正如哈佛法学院宪法教授CharlesFried30年前主张的那样,信息隐私的理念,似乎不应该只局限于不让他人获取我们个人的信息,而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用和流向。这一观念,特别是在目前更有现实意义。