海口市中级人民法院：

尊敬的审判长、审判员：

海南XX律师事务所依法接受＊＊＊的委托，指派我们担任其辩护人，现根据事实和法律，发表如下辩护意见。

一审判决＊＊＊犯合同诈骗罪，事实不清、证据不足。理由如下：

第一、一审判决认定＊＊＊在履行合同过程中，与符＊＊相勾结，采取虚报工程款、隐瞒已支付工程款的方法，实施了合同诈骗的犯罪行为，事实不清，证据不足。

首先，一审判决认定＊＊＊在结算工程款时承诺给符＊＊好处费、符＊＊为了得到好处费在工程结算书与还款计划表上签章，事实不清，证据不足。

1、关于＊＊＊是否承诺给符＊＊好处费、符＊＊是否为了得到好处费才在工程结算书与还款计划表上签章的问题，符＊＊的证言自相矛盾，＊＊＊的供述前后矛盾，并且两人的口供不一致，应当依法不予采信，一审判决违法采信证据，是错误的。

比如：卷二第81页：符＊＊对梁＊＊送来的结算表看后无异议就在上面做意见并签名盖章；卷二第86页：符＊＊没有详细核实每项工程的情况；卷二第101页：我（符＊＊）没有提出异议就在工程结算表和合同书上签名及盖章；卷二第88页：符＊＊告诉＊＊＊入账的只有10万元，没有什么目的，只是当时是忘记了。在还款计划表上签署意见时，认为中医院欠工程款应当借助这个机会要求区政府拨款解决等。卷二第28页：＊＊＊没有与符＊＊勾结虚报工程款与隐瞒已付的30万元，当时记不清中医院已付30万元给我们这件事；卷二145页：＊＊＊在要求中医院确认还款计划时，既没有和中医院对账，也没有在公司内部对账等。

不难看出，符＊＊是在无异议的情况下，对工程结算书与还款计划表签章的，并非是＊＊＊承诺给其好处费、符＊＊为了得到好处费有意与＊＊＊勾结才签章的。

2、关于工程结算书与司法鉴定结论不一致的问题，＊＊＊在一审的庭审中已做出明确而合理的解释，一审判决未经调查与核实，违反法定程序片面采信鉴定结论，是错误的。

工程结算表中的路面工程，实际上包括院内的路面工程、门口道路工程和后院的填土工程。由于路面工程与填土工程的造价一样，双方协商同意按照路面工程造价统一结算而已，并不是虚报路面工程。填土工程也是＊＊建筑公司做的，门口的道路工程也是公司做的，全医院的人都可以作证。

针对司法鉴定时遗漏了门口的道路工程与填土工程，并且鉴定时适用的定额明显低于应当适用的定额。＊＊＊及其辩护人在一审中已做明确的辩护，并在开庭前向一审法院提交了补充与重新鉴定申请书。遗憾的是，一审法院不理不睬。

不难看出，工程结算书与司法鉴定结论不一致，是司法鉴定时遗漏鉴定项目与适用鉴定标准错误造成的，并非是＊＊＊虚报工程量。

3、符＊＊没有收取＊＊＊的好处费，这是不争的事实。一审判决未能尊重客观事实，主观臆断，主观归罪，是错误的。

纵观本案不难看出，一审判决认定＊＊＊合同诈骗的犯罪事实，主要是基于＊＊＊在确认工程结算书与还款计划表时与符＊＊相勾结，虚报工程款与故意隐瞒已付的30万元。如此说来，符＊＊应该是本案合同诈骗罪的共犯。遗憾的是，符＊＊不仅不是本案的被告人，反而是起着决定性作用的核心证人，并以其证言证言来证明他的同伙＊＊＊的犯罪事实，显然是荒唐可笑的。

其次，在实践中，施工方往往处于弱势地位，为了能够拿到工程款，有时迫不得已会承诺给一定的好处费或茶水费等，这既是我国的人之常情，也是施工方的无奈之举，甚至是施工方不得已而为之的善意谎言。难道说没有给好处费、只是口头说说给好处费，就可以认定为合同诈骗吗？恐怕全中国都找不出一个这样荒唐的判决先例。

综上，一审判决认定＊＊＊在履行合同过程中，承诺给符＊＊好处费，符＊＊为了得到好处费在工程结算书与还款计划表上签章，采取虚报工程款与隐瞒已支付工程款的方法，实施合同诈骗的犯罪行为，事实不清，证据不足。

第二、一审判决认定＊＊＊骗取了中医院的工程款，事实不清，证据不足。

首先，＊＊＊代表建筑公司向法院申请执行中医院的工程款，是合法的行为，不是骗取工程款的犯罪行为。

建筑公司除了1995年收到中医院支付的40万元工程款外，其他23万多元工程款均是公司依据生效判决向法院申请执行后实现的债权，并非＊＊＊采取虚报工程款、隐瞒已支付工程款的方法，使中医院产生认识上的错误，更不是中医院基于认识错误主动向公司支付的工程款。也就是说，建筑公司通过申请执行得到的工程款，和工程结算书与确认还款计划表之间不存在刑法上的因果关系。

诉权与申请执行权，均是法律赋予建筑公司的合法权利，建筑公司依法行使权利向法院申请执行工程款，理应得到法律的保护与支持的，怎么成了骗取工程款的犯罪行为？显然是极其荒谬的。

其次，一审判决认定的工程量与工程造价是错误的。

在施工过程中，施工方根据建设方的要求与需要修改合同内容是非常常见的。本案既是如此。本案工程除了院内水泥道路3154．49M2外，还包括门前道路工程（约408M2）与院内的填土工程（约3000M2）。检察机关仅从合同字面片面认定本案道路工程仅为院内道路工程，是错误的。一审法院未经现场勘查与调查了解，就草率地依据检察机关提供的司法鉴定，认定道路工程面积为3154．49M2，显然是认定事实错误。另外，鉴定时遗漏了门口的道路工程，并且鉴定时适用的定额有误（企业类型为一级，司法鉴定时适用的是三级企业的定额标准）。

再者，＊＊＊代表建筑公司没有骗取中医院的工程款。

暂且按照一审法院认定的鉴定造价314470．46元，加上无异议的其他工程费用163564．96元（其中首门32623．79元、花池围墙排水沟120530．18元、水管道更换费10410．99元），加上法院判决由中医院承担的诉讼费用12953元，扣除中医院已经支付的40万元，中医院在民事判决生效后应当支付本金90988．42元。

根据生效民事判决，暂以本金9万元计算至14日，中医院应当支付的利息约为146250元。具体计算方法如下：

自1996年4月22日—1998年4月22日，以平均年利息12％为准，利息约为90000＊12％＊2＝21600元；自1998年4月23日—23日，以平均年利息6．5％为准，利息约为90000＊6．5％＊8＝46800元；自24日至14日第一次收到执行款4万元止，以平均利息7％为准，利息约为90000＊9／12＊7％＝4725元。特别说明：自14日至现在，利息暂未计算。

综上，暂且不计门口道路工程与填土工程，暂且不论鉴定时适用的定额标准误差，仅以司法鉴定为基础计算的话，中医院应当支付本息合计为237238．42，扣除已收到的法院执行款233000元，中医院还应当支付4238．42元。因此，＊＊＊没有骗取中医院的工程款。

最后，＊＊＊个人不可能骗取到中医院的工程款。

假设双方对工程量有异议，或者在确认还款计划表时未将已付的30万元扣除，中医院可以依据与建筑公司签订的建筑工程合同，依法和建筑公司再次结算，或者通过民事诉讼予以举证抗辩；中医院也可以致函建筑公司要求退还已付的30万元，或者直接从应付的工程款中直接抵扣；或者依不当得利要求建筑公司返还等。何况，建筑公司申请执行的工程款至今尚未执行完毕。即使工程款全部执行完毕，中医院也可以要求建筑工程公司退还多付的工程款，建筑工程公司又没有拒绝支付、又不是无力支付。因此，＊＊＊个人不可能骗取到中医院的工程款。

综上，＊＊＊代表建筑公司申请执行工程款是合法的，没有也不可能骗取中医院的工程款。一审判决认定＊＊＊骗取了中医院的工程款，事实不清，证据不足。

第三、＊＊＊不具有骗取中医院工程款的犯罪目的。

犯罪目的，通常是指危害结果在犯罪人主观上的表现。鉴于前述意见，＊＊＊代表建筑公司在履行建筑合同过程中，没有与符＊＊勾结虚报工程款与隐瞒已付的工程款，没有骗取中医院的工程款，更没有骗取中医院的工程款后逃之夭夭等不履行合同的非法行为。不难看出，＊＊＊不具有骗取中医院工程款的犯罪目的。

总之，＊＊＊在履行合同过程中没有与符＊＊勾结，虚报工程款与隐瞒已付工程款，没有也不可能骗取中医院的工程款，更没有非法占有中医院财产的犯罪动机。一审判决＊＊＊犯合同诈骗罪，显然是认定事实不清、证据不足。请求贵院依法撤销原判，改判＊＊＊无罪。

以上辩护意见，请予采纳！

辩护人：海南XX律师事务所

律师：李XX

二〇一〇年十月十八日

中华人民共和国刑法