正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当的成立条件为：（一）不法侵害的存在；（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫；（三）对不法侵害人实施的防卫行为；（四）防卫出于防卫的认识与防卫的目的；（五）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。

防卫过当的构成

（一）、明显超过必要限度与造成重大损害是判定是否构成防卫过当的两个方面，是相对独立又相辅相成的，二者必须同时具备，缺一不可，不能人为的割裂开来。其独立性在于，构成防卫过当必须兼具两个条件，没有明显超过必要限度，造成重大损害不属于防卫过当，同理，即便超过必要限度，没有造成重大损害也不属于防卫过当。其关联性在于从实践来看，明显超过必要限度必然造成重大损害，而只要造成重大损害，其防卫行为通常也明显超过必要限度。修订后的刑法将防卫过当规定为明显超过必要限度造成重大损害，要求同时具备两个因素，旨在放宽对防卫行为的限制，尽量把针对不法侵害的防卫行为造成的损害纳入合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求对防卫行为构成的羁绊和制约，以鼓励广大公民更勇敢、更主动地拿起正当防卫的法律武器，坚决同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有明显超过必要限度并且造成不应有的重大损害，才可认定为防卫过当。然而，如何判断防卫行为是否超过必要限度以及何为不应有的重大损害法律以及司法解释均没有明确规定。

（二）、如何认定防卫行为是否明显超过必要限度

从立法精神上看，防卫过当的界限，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。这一条件意味着，只有防卫行为在一定限度内进行，且造成的损害适当，才能成立正当防卫。否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则是防卫过当。所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。在认定防卫是否过当这一问题上，对明显超过必要限度的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是如何评判防卫限度之合法性的认识问题。对此，在法学界和司法实践中曾有过基本相适应说、有效制止说、需要说三种不同观点。

基本相适应说认为，防卫行为同不法侵害行为，在性质、手段、强度和后果之间，要基本相适应，才能成立正当防卫。否则，防卫行为超过侵害行为，造成不应有危害的，是防卫过当。有效制止说主张以防卫行为的力度以能够有效制止正在进行的不法侵害作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。需要说则认为，防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论实行什么行为，造成什么结果，都是正当的。

从以上三种学说的对比可以看出，基本相适应说对防卫行为的力度限制较为严格，如我国1979年刑法的规定，没有顾及在这种限制下采取的行为能否有效制止不法侵害，相对忽视了防卫行为的目的性和有效性，而在实践中，要求防卫人在受到突如其来的侵害时，在较短的时间内做出综合准确的判断、分析，而后决定应当采取何种方式反击也是不现实的。而需要说主张对防卫手段不加任何限制，其与刑法所规定的罪刑相适应精神不相符，存在着放纵防卫者主观恶意的疏漏，因而也难以成立。至于有效制止说，它在继续强调防卫行为目的性的同时，拓展了防卫行为的正当性范围，具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了超过的合法性，同时又对超过加以限制，是比较符合正当防卫的立法精神和我国国情的。

我们可以通过一个案例对上述三种学说进行比较。被告人王某，男，系个体业主。2004年某日下午，王某在某市场卖布。刚饮过酒的被害人李某走过来指着一块布要王拿给他，王问明情况将布拿给李某。李接过布简单看了一下，嫌布小，即扔到王某的脸上，王拿过布也抽了李某某的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。王某为避免事态扩大，急忙收拾部分布离开市场。当日下午5时许，王某返回市场收拾余下的布时，被等候多时的李某发现。李即追上去用拳头击打王的面部。将王的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了王的眼皮，但王没有还手。接着李又用右臂夹住王的颈部，继续殴打王。由于李身高体壮，王身体瘦小，王挣脱不开。王某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对王的殴打，王又将李的左腹部捅伤，李才将王放开，王也没有再捅李。李某的腹部伤经法医鉴定为重伤。在这个案例中，如果根据基本相适应说，针对李某的徒手殴打，王某只能徒手反抗，将李的手臂捅伤已经是防卫的极限了。而实际上，被侵害人力量与侵害人相去甚远，被侵害人以锐器对徒手，并将其手臂捅伤尚且不能制止侵害的继续，如果强求对徒手侵害行为不能用锐器，被侵害人就无法有效制止不法侵害行为。而根据需要说，就很难排除王某为了发泄被殴打的私愤在李无力侵害后做出继续伤害甚至杀害李的行为。只有根据有效制止说，以足以有效制止不法行为的侵害作为防卫行为的限度才能既保护合法权益，又不放纵恶意行凶。

修订后刑法规定的正当防卫放宽了界定防卫过当的标准，扩大了正当防卫的范围。对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，可以采取无限防卫，或称其为特殊防卫权，直至造成不法侵害人死亡，不属于防卫过当，不负刑事责任，即不存在过当情形。而此规定作为对重大恶性暴力犯罪的震慑也是十分必要的。这一修订是科学的、合理的，对打击犯罪，保护公民合法权益的进步意义显而易见，并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但却没有根本上解决这一问题。

如何去正确理解和确定防卫的必要限度呢关键在于把握正当防卫必要限度的具体标准。刑法理论通说认为，只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为是明显超过必要限度。这种必要限度还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。

根据《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”