1、在主观上要求行为人必须是出于故意,且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而只能给予行为人以行政处罚。
2、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点;
并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
3、刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
一、行为人是行政违法还是犯罪
本文认为,夏某主观上具有非法营利的目的,客观上实施了非法经营烟草的行为,且情节严重,其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成要件,应当追究其刑事责任。
(一)非法经营罪属于法定犯,其构成必须以“违反国家规定”即违反国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度为前提。犯罪嫌疑人夏某虽然领取了烟草部门颁发的烟草零售许可证,但其违反了《中华人民共和国烟草专卖实施条例》中“取得烟草专卖许可证的企业或个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定,逃避发证机关的监管,从非法渠道进货,其行为是对烟草专卖制度的直接破坏,故其行为性质应以非法经营论。
(二)非法经营罪是情节犯,依照《刑法》的规定只有非法经营行为达到“情节严重”的程度,才构成非法经营罪。因此,情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的界限。就本案而言,犯罪嫌疑人夏某非法经营数额10万余元,已经超出最高人民检察院公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准(5万元),故其行为已构成非法经营罪。在条款的适用上可引用刑法第225条第1项或者第4项。
(三)1997刑法规定的非法经营罪是从1979刑法规定的投机倒把罪中分解出来的罪名,而《烟草法》及其《实施条例》均颁布于97刑法之前,至今未作出修订。在这两部法规中只对“倒卖烟草”的行为作了追究刑事责任的规定,而对本案此类非法经营行为只作了行政处罚的规定,并没有作出追究刑事责任的规定,这表明烟草法规的立法滞后。但是行政法规对此类非法经营行为未作追究刑事责任的规定,并不影响刑法以及司法解释将此规定为犯罪的效力。只要该非法经营行为达到刑法规定的“情节严重”的程度,就应当使用刑法追究其刑事责任,这是罪刑法定原则的应有之义。
对此类非法经营行为以非法经营罪定罪处罚为司法实践所认同。比如烟草法规中对于无证收购、运输、批发、经营烟草一类的非法经营行为也只有行政处罚的规定,并未设定追究刑事责任的条款,但司法实践中,对于此类行为“情节严重”的,均已非法经营罪定性,这是不争的事实。
综上所述,笔者认为非法经营罪的构成,不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件只要行为人的行为违反了国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度,达到了刑法规定的情节严重的程度,即应以此罪论处。
二、私自卖汽油犯什么罪
私自卖汽油可能涉及非法经营罪。非法经营罪认定如下:
1、刑事违法性与其行政违法性是一致的;
2、在主观上要求行为人必须是出于故意;
3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
-
什么是非法经营罪?具体规定都是怎样的
455人看过
-
刑法条文中的非法经营罪是怎么规定的?
258人看过
-
非法经营罪的构成要件是什么?如何避免非法经营?
436人看过
-
怎么才算非法经营,非法经营罪立案标准是什么
73人看过
-
刑法非法经营罪条文规定
433人看过
-
什么叫非法经营,非法经营构成犯罪吗
273人看过
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。 罪刑法定原则在我国的立法体现: 1、刑法总则中的体现:我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。 2、刑法分则中的体现:在分则罪名方面,我国刑法作了相当详备的规定。在1997... 更多>
-
何谓非法经营罪,什么是非法经营罪,非法经营罪的犯罪江苏在线咨询 2022-04-13非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 (一)客体要件本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。 (二)客观要件本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证
-
非法经营烟草被刑拘, 非法经营罪量刑标准, 非法经营罪的认定是什么福建在线咨询 2022-01-21涉嫌非法经营罪,根据《刑法》第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规
-
刑法中关于非法经营数额认定的规定是什么,如何认定非法经营的数额福建在线咨询 2022-03-18非法经营数额认定如下: 首先,非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其次,个人或者单位从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应当予以追诉: ①个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上; ②单位非法经营数额在50
-
什么是非法经营罪,非法经营罪中的以经营为目的的行为如何定性吉林省在线咨询 2022-03-08非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许
-
什么是非法经营罪,非法经营罪与非法行医罪的区别是什么?江西在线咨询 2022-04-23非法经营罪,是指违反国家法规,非法进行经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为,都是违背国家许可证制度,都必须情节严重才构成。非法经营罪与非法行医罪的区别表现在: (1)客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全,后者侵犯的客体是市场管理秩序,一般并不侵犯公民的生命健康权利。 (2)客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动,而后