一、哪些情况不构成商标侵权？

（一）在先权利使用时不构成商标侵权。

使用人对自己享有权利的标记进行正当使用。如正当使用自己的姓名、商号或其他标记。因使用人的在先权利合法，其正当使用不构成商标侵权。

（二）指示性使用不构成商标侵权。

使用人为表明商品或者服务的用途，合理使用他人注册商标，不构成商标侵权。如某品牌墨盒合理的标明出其专供于某品牌打印机。

（三）叙述性使用不构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商品的通用名称、图形、型号，商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，地名，不具有区别商品或者服务来源的显著性，一般不能作为商标注册，但其可与其他具有显著性的词汇组合进行注册，或者通过长期使用获得了表明商品或者服务来源的第二含义而得以注册。但是，上述词汇作为商标注册后，不得禁止他人对该词汇本身第一含义的正当使用。所谓正当使用，是一种善意使用，不具有不正当竞争的意图，仅是为了描述自己的商品或服务，并非作为商标使用，也并未造成消费者的混淆和误认。

二、商标侵权的认定

对近似商标的认定通常应从两个方面考虑：一是两个商标所使用的商品或服务是否相同或相类似；二是两个商标的标识的主体部分是否相近似。具体认定以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，并采用整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。实践中多以商标的音、形、义三个要素考察。即读音是否相同；外形是否相近，是否可能导致普通消费者直观上的误认；意思是否相同等来判断。如果有一个以上的因素相同，并且可能造成混淆，基本可以认定为近似商标，如本案所涉及的酷孩与酷儿，如果对二者进行综合判断，我个人认为可以认定为近似商标。

所谓类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品；类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在特定联系的服务。我国对此采用《尼斯协定》并同时考虑商品或服务的用途、用户、功能、销售渠道、销售习惯等综合判断。如本案所涉及的酷孩与酷儿，二者均属于无酒精饮料类商品的商标，且商品的用途、用户、功能、销售渠道、销售习惯等亦有类似之处。

所谓其他损害行为，依据商标法实施条例及司法解释的规定，包括：一是在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的文字、图形等作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的；二是故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件；三是将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；四是复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；五是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。