(一)耶林的学说及其影响

“缔约过失”这一概念,是由德国法学家耶林(Ihering)于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为,缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而产生的损害[1]。

耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”[2],他将德国普通法源的罗马法作扩张解释,冲破了罗马法以来的契约理论框架,使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念,它的价值在于,将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡,从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意,应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说,对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。

缔约过失成为法律上的概念,正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张,但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿,从而在立法上确认了缔约过失责任制度[3]。

台湾学者刘得宽依德国法的原理,对缔约过失作了一个很精辟的解释,认为当事人间,在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失[4]。近年来,我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解,如王利明先生认为,“缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担责任。”[5]笔者对此解释深表赞同。

(二)英美法学说与判解的回答

英美普通法上虽没有缔约上过失的概念,但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限,英美契约法的理论为此提出,有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性,因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”(PromissoryEstoppelRle)。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948年审理高树一案(HighTress,Case)时确立的[6]。最初,允诺禁反言规则的适用相当狭隘,必须有既存法律关系的存在为前提,即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时,如另一方因信赖而已经作为或不作为,则法院将不准允诺人自食其言,否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引,其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等[7]。学说和判例均认为,“允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的,目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力[8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时,允诺就应当被履行,这时就强制执行力而言,允诺是无须对价的,而替代对价的即是“不得自食其言”。

概括地说,英美法中的允诺禁反言规则,特别是包含于其中的信赖观念,是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力,因此,当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时,与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler和Fine对此就认为,允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能[9]。