由于绑架手段的多样性和绑架行为的复合性，当绑架行为和其它犯罪行为发生交叉或牵连时，到底是认定为一罪，还是数罪，这在司法实践中存在着较大的争议。

一、绑架勒索案件中致使被绑架人死亡情况的司法认定

绑架罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，行为人在犯罪过程中往往容易造成被绑架人死亡的结果，对于这种常见性、多发性的犯罪后果如何处理，确有讨论的必要。这里的致使被绑架人死亡当然是排除杀害被绑架人这种情况。

致使被绑架人死亡是指绑架人的绑架行为与被绑架人的死亡之间具有直接因果关系，主要包括以下几种情形：在绑架人质过程中，因用力过猛伤及要害部位，或因堵嘴捂鼻引起窒息，过失致人死亡；在非法控制人质过程中，因被害人哭闹、挣扎，对其堵嘴捂鼻或者为其注射麻醉剂过量，过失引起死亡；对被绑架人残酷殴打、折磨致使在关押期间因重伤死亡；被绑架人因不堪忍受折磨自杀死亡等第。如果在被绑架期间，被害人死亡，经查明与绑架行为没有直接因果关系，行为人对死亡不能承担形事责任。

对于以上致使被绑架人死亡的情况，刑法典采用结果加重犯的立法方式，直接定绑架罪，这种方法是正确的。

二、绑架勒索案件中杀害被绑架人的行为的司法认定

按照《刑法》第二百三十九条的规定，把杀害被绑架人也作为绑架罪的加重情节，从立法者本意看，是出于方便诉讼、减少诉讼成本的考虑。但是这种做法本身是违背罪数理论的，必然会埋有隐患，而且将故意杀人作为绑架罪的一个量刑情节，在国外刑事立法上绝无仅有，各国（地方）在立法或实践中都对此进行数罪并罚。

我国现行刑事立法根据犯罪的性质、情节、危害结果等诸因素，分别配置了不同的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，这符合现代配刑的理念，体现了罪刑相当的原则。绑架罪作为严重的暴力犯罪，其刑罚的配置也较为严厉。既然绑架罪是刑法规定的一种特别严重的犯罪，那么已满14周岁未满16周岁的未成年人是否应当承担刑事责任？按照刑法第十七条的规定，没有将绑架罪列入应当承担刑事责任的范围内，而法律又将在绑架过程中杀害被绑架人的以绑架罪一罪处理。因此，从刑法规定来看，得出的必然结论是不能将这些未成年人定罪。也有学者建议修改刑法第十七条，将绑架罪也列入这些未成年人应当承担刑事责任的范围内。但仅仅对第十七条作上述的修改未必一定合适。当然对于刑法第十七条第二款规定的八种情形究竟是指具体罪名还是具体罪行，即所谓的罪是指罪名还是罪行，这也是有争论的，仅从刑法犯罪而非实施行为的措辞来看我们得不出这八种情形是指罪行的结论。对于此问题应当由立法者作出公正合理的立罪法安排。

虽然根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2006］1号）第五条的规定似乎已经解决了此问题，但是这毕竟只是司法解释而非立法，我们所要做的就是将刑法第二百三十九条中杀害被绑架人的情节从绑架罪中剔除出去。

因此，在绑架过程中出现杀害被绑架人情形的，应以绑架罪和故意杀人罪实行数罪并罚。

三、绑架过程中又劫走财物的行为的司法认定

关于绑架过程中又劫走财的行为的定性，学界存在不同的意见：有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，只定绑架罪。有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，应定绑架罪并从重处罚。有人认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，应以绑架罪和抢劫罪实行并罚。

在司法实践中，从最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》一书中可以看出，最高人民法院倾向于只定绑架罪一罪。这是因为：1、绑架勒索本身就是以获取被绑架人或其亲友财物为目的，因此，在控制被绑架人后掳走其随身携带的财物，无论数额大小，对绑架人（包括共犯）而言，是再自然不过的事。反之，指望绑架人不掳走被绑架人随身携带的财物，则类似于刑法理论上所讲的期待不可能；2、对这种情况如以抢劫罪和绑架罪并罚，实质上是将一个暴力劫持或拘禁行为既用作绑架罪的构成要件，又用作抢劫罪的构成要件，有违禁止重复评价的刑法原理；3、此种情况下，仅定绑架一罪，把掳财的行为作为量刑情节考虑，与定二罪相比，也不至于放纵犯罪。

这种情形是在控制被害人（或人质）的基础上同时存在勒索他人财物（或实现不法目的）和取走被害人（或人质）携带的财物两种行为。如何评价这些犯罪构成要件要素（如绑架罪的暴力挪用公款中的用于非法活动）成为他罪要件的性质，往往会影响对同一具体案件的处理。此种部分犯罪构成要件的交叉重叠现象，如按数罪并罚处理，势必导致部分犯罪事实被重复评价，如按牵连犯处理，似乎又不完全符合牵连犯的基本特征。因此，确有必要用新的范畴来加以表述。可以借鉴日本刑法强盗杀人之类的结合犯的规定，此种因部分犯罪构成要件的事实发生交叉重叠而形成的犯罪形态可称之为兼容犯。至于兼容犯的处罚，因为不同于独立的数罪，就不能实行数罪并罚；同时，立法未对兼容犯像包容犯一样配置独立的法定刑，因此也不能作为单独的一罪处理。鉴于此种情况，有必要从理论上提出较为合理的统一处罚原则。牵连犯考虑到牵连关系的存在而不实行数罪并罚，在我国的刑法理论和实践种一般都遵循从一重罪处罚的原则，而兼容犯毕竟存在部分犯罪构成要件事实的重叠，因此对于兼容犯的处罚可以实行择一重罪且从重处罚的原则。

浅论商事仲裁的管辖权异议（上）

仲裁是司法外解决争议的一种最为制度化的形式，是一种准司法的方法。在商事交往中，争议产生无可避免，选择一种理性的争议解决方式，避免诉讼的烦琐和不经济是争议双方共同的愿望。商事仲裁恰好就是这样一种极好的争议解决方式。而在商事仲裁中，仲裁的管辖权，无疑是最基本，也是最重要的。

关键词：仲裁管辖权／仲裁协议／争议事项的可仲裁性／管辖权异议

管辖权异议，就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是仲裁程序进行的基石和条件。

一、对仲裁协议的异议

商事仲裁协议是指，当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。它是确定商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2004年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于选定的仲裁委员会的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

二、对可仲裁性的异议

商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37％的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：

（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；

（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；

（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为契约性和非契约性商事争议。关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。同时又规定：下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFllLtd．一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

三、对仲裁机构受案范围的异议

现代商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议。1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CI2ETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

四、管辖权的异议的确定

1．司法程序还是仲裁程序。目前，大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权／管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有无管辖权，自裁管辖理论已在国际国内仲裁立法中得以体现。如国际商会仲裁规则第8条规定：如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下，有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。就这一问题的合理做法是应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为如果当事人选择仲裁，而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力，这是难以想象的。