犯罪分子被判处有期徒刑以上的刑罚，而在赦免后五年内犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚的，是会构成被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

赦免的特征

（一）赦免之补充性特征

赦免虽然是一种封建遗迹，却在民主国家的宪法中普遍存在。揆其道理，并非因为法治国家不能忘情于人治的诱惑，而在于认识到法治必有所穷，须要留下一种可济其穷之手段，以免法治产生无可弥补之缺憾。赦免制度的存在，其实是法治国家对于法治的一种谦抑，承认法治并非万能，亦非毫无缺陷，此于法治原则无损而有益。就此而论，赦免无疑是法治的补充，其对法治具有衡平功能。而且，就其刑事政策意义而言，赦免能够有效避免法律的整齐划一所引起的弊端，保持刑罚执行的具体妥当性，从而达到改造犯罪人，维持社会秩序的目的。

通常认为，赦免制度依据某种目的对一些本应适用刑事法律并承担罪责的人，免除其罪或刑，它是以牺牲法律的安定性为代价，而求其具体妥当性，由此来实现现行刑事政策之目的。因此，赦免在适用上应限于实现目的所必要的最小限度之内，这是赦免具有适用上的补充性之意义所在。为此，有其他法律手段可以避免因法律的划一性、固定性而引起的弊端时，一般不应适用赦免。在适用不起诉、缓期行刑、假释、暂时解除保护观察、再审等制度可以弥补法律的僵化性缺陷时，也不应实施赦免。轻易适用赦免或滥用赦免，则会伤害国民对法律乃至刑事司法的信赖。

（二）赦免之强制性特征

传统理论主张，赦免是具有强制性的措施，其适用对象不得予以拒绝，也不得享有在接受赦免之同时提出上诉、再审的权利。与之相应，检察机关通常也不得就申请赦免的根据或就被赦免之罪提出抗诉，进而发动再审程序。例如，日本较早之判决即认为，大赦以后罪刑之宣告即已归于无效，则犯人不得仍针对原来之有罪判决主张自己无罪，并据此申请再审。因为再审是以有罪确定判决之存在为前提，既然原来之有罪判决已因大赦而丧失其效力，则对之申请再审即属不具理由。至于判决尚未确定之情形，大赦之后，犯人并未获得无罪之判决，仅仅获得免诉之判决，犯人亦不得以之作为自己无罪之证明，并据此申请再审。

法国的相关制度也规定，特赦令不需公告，也不需通知；对特赦令不得提出任何司法上诉。只有在视特赦令为政府政令时，或者在特赦令涉及司法部门的运作时，最高法院才能受理有关事宜。在德国传统理论以及判例亦如此主张。发生于1883年的ZIETHEN案即很好地说明了此一问题。被告ZIETHEN之妻病弱将死，被告另有女友，事发之日，被告乘坐火车往科隆，回来后见其妻被杀。法院认为，被告在往返之间，有充分时间实施杀人行为，遂判处其无期徒刑。期间，德国威廉二世发布赦令，被告获得赦免，但被告拒绝接受，必欲要求法院通过再审还其清白。尽管其后确有真凶良心发现而自动投案自白，但碍于司法程序规定，无人能使其恢复清白。二十年后，被告死于狱中。不过，近来国外理论界就此问题上出现不同看法，甚至在一些国家的立法中亦有所体现。

（三）赦免之象征性特征

赦免具有象征性之特征，这也是赦免之所以存立的重要因由。事实上，法不可能尽善尽美，而且法理念自身往往亦并非和谐、统一，而存在诸多内在分歧。同时，法理念与伦理性、宗教性、政治性理念之间也多有冲突。而赦免作为贯彻宽容政策之手段，它能够在各种不同理念之间发挥非常重要的调整作用。赦免制度可以象征性地表现出，在现今人类社会还有比法更高价值的东西。诚然，赦免“着意于庇护做了非法行为的个人或少数人们”，获得赦免者绝大多数都确实实施了违法犯罪行为。

但是，该制度存在的合理性便在于其能够带来因“迫切需要的大义”或“政治便宜的大义”所产生的利益。相对而言，赦免可能带来的弊端则不足道哉。正如拉德布鲁赫所言，赦免之仁慈不是把自身局限于法律之内平衡各种紧张关系，而是承认如下事实：在法之外，还存在着其他价值，使这些与法相对的价值具有效力，可能变得很有必要。

《中华人民共和国刑法》

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。