一、犯罪形态之辩

通过开庭审理、控方的举证和辩方的质证以及辩护人在法庭的辩护观点，尤其是控方没有拿出任何可以证明被告人参与制造的证据，被告人只实施了为了销售而“买入”的行为。至此，辩护人认为，被告人涉嫌的罪名应该是“销售非法制造的注册商标标识罪”而非“非法制造注册商标标识罪”这一观点应该可以得到控辩审三方的一致认可。在确定这一点后，我们就有必要分析被告人犯罪的形态问题：

由于被告人“买入”的他人非法制造注册商标标识尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此非法制造的注册商标标识未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。另外从社会危害性的角度分析，非法制造的注册商标标识未销售出去，其危害结果必然小于已经销售出去流入社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减少，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪刑相适应的原则。本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质性为，不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。具体规定为“销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依据刑法二百一十五条的规定以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚：(一)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的。”

二、非法经营数额再辩

在以假卖假的案件中，非法制造的注册商标标识尚未销售的，非法经营数额应根据非法制造的注册商标标识本身的价值作为计算依据。因为，本案属于典型的以假卖假。在现实中，正品的“金徽”注册商标标识买卖只存在于金徽酒厂和其授权的印刷商之间，而被告人销售场所和销售方式等因素决定了从其处购买的人必然知道其出售的“金徽”注册商标标识是非法制造的，属于知假买假，不会按正品的的价格支付。销售的价格与正品的价格会有很大的差距，只有按照非法制造商标标识本身的价格计算，才符合实际情况。如果按陇南市价格认定中心鉴定的市场价格计算，则严重背离了客观实际。

因为陇南市价格认定中心的鉴定结论书中的“价格定义”为：鉴定标的在鉴定基准日，采用公开市场价格标准确定的客观合理价格。“价格鉴定方法”为市场法。“价格鉴定过程”为：通过实物勘察和市场调查，确定采用市场上法对标的进行价格鉴定。很显然，所谓的市场法和公开市场价格完全是正品的价格，甚至高于正品价格。因为侵权产品都是私下交易的，价格不会是公开的，也是价格鉴定中心工作人员无法进行市场调查的，所以该鉴定结论严重背离了客观实际。

其次，金徽酒业不仅是金徽县的支柱产业，更是陇南市的支柱产业和纳税大户，而陇南市价格认证中心作为陇南市物价局的下属单位，其鉴定人又是陇南市物价局的工作人员。所以，被告人及辩方有足够的理由怀疑其鉴定结论有利于受害人而不利于被告人。

再次，该鉴定结论没有向被告人送达，侦查机关和公诉机关也未听取被告人及其辩护人的意见，违反了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第三款的规定。而且陇南市价格认证中心不属于最高人民法院和甘肃省司法行政部门公告的鉴定人名册之内的鉴定机构，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定，无法保障鉴定的质量和鉴定结论的证据效力。

综上所述，申请人民法院委托陇南市以外有鉴定资质中介鉴定机构重新鉴定侵权产品本身的价值，以正确合理的确定“非法经营数额”，从而给被告人一个公正的判决。

以上辩护观点摘自中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办的刑事审判参考2011年第一集总第78集知识产权专栏指导案例，杨昌君销售假冒注册商标的商品案【677号】的指导观点，最高人民法院的指导案例应当对全国法院具有普遍的指导意义。

三、对公诉机关指控的第一笔犯罪的补充辩护意见

中华人民共和国最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭主办的刑事审判参考总第77集指导案例，陈亚军故意伤害案【656号】指导意见：直接言辞证据为孤证，其他简介证据不能形成完整证据锁链的，应依法做出无罪判决。这一原则，也早已为我国刑诉法所确定。本案中，能证明吴涛是15101305977机主的只有张茂林的直接言辞证据，而朱红丽的证言、通话记录、司机的证言及短信内容不能形成完整证据锁链，不能得出唯一的结论，不能排除朱红丽或者张茂林本人或者其他河南籍男性为货主的合理怀疑，所以，依法不能认定该笔犯罪为被告所为。

另外，本案中不仅张茂林证人资格和证言的真实性及证言的取得地点存在严重的问题，还缺乏对张茂林所谓的通话的声音鉴定。

四、量刑再辩

如果以下量刑因素都得以认定：

1、罪名为“销售非法制造的注册商标标识罪”

2、犯罪的形态为未遂

3、第一笔犯罪不成立

4、“九粮春”标识没有管辖权，所有含有“世纪金徽”商标都与注册的商标标识不一致(没有四角的五星)，确定涉案的只有一种商标

5、第二笔商标数量为64067件

那么，在非法经营数额难以确定的情况下，应当应当以商标数量作为定罪依据。

1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，60000件才是入罪标准(即达到60000件才构成犯罪刑事审判参考2011年第一集总第78集知识产权专栏第159页，未遂的入罪标准是犯罪既遂的3倍)。

2、甘肃省高级人民法院《人民法院量刑指导意见》实施细则8、实施终了的未遂，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的40%以下。

3、自愿认罪

综合以上三点，完全可以认为犯罪情节显著轻微，不按犯罪论处。

如果法庭认定第一笔犯罪也成立(当然，如果出现这种情况被告人将坚决上诉并申诉到底)，只是商标数量会增加63109件，总涉案商标标识量为127185件。比照60000的入罪标准，三年以上有期徒刑的件数应当为30万件，那么，127185件也应当在一年有期徒刑左右量刑或者判处缓刑。

辩护人：常瑞年

二0一一年十二月二十二日