2005年11月19日14时许，被告人边某某伙同他人共谋入室盗窃后，窜至彭州市天彭镇金彭中路115号2幢2单元4号肖某某住宅，采用撬棍等作案工具，强行撬开肖某某家房门进入室内，正在行窃时，被失主发现当场挡获。

由于本案涉及牵连犯和吸收犯理论，基于不同的认识，对被告人边某某犯罪行为的定性出现了两种不同的意见。

一种意见认为，边某某的行为构成盗窃罪（未遂）。因为边某某闯入他人住宅是为了进行盗窃财物，非法侵入他人住宅是方法行为，按牵连犯从一重罪处罚原则，本案应盗窃未遂论处。由于盗窃罪是结果犯，盗窃未遂不构成犯罪，故边某某的行为不构成犯罪。

另一种意见认为，边某某的行为构成非法侵入他人住宅罪。虽然边某某闯入他人住宅的目的是为了进行盗窃财物，非法侵入他人住宅是方法行为，但是盗窃未遂不属刑法理论上的实行行为，盗窃行为尚未触犯盗窃罪名，非法侵入他住宅与盗窃行为不具有牵连关系，不适用牵连犯理论。相反应按吸收犯理论，即实行行为吸收预备行为，实行的非法侵入住宅行为吸收盗窃（未遂）行为，边某某的行为应以非法侵入住宅罪定罪论处。

笔者同意第二种意见。吸收犯和牵连犯都是行为人实施了数个独立的犯罪，牵连犯是数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系，吸收犯是其中一行为吸收其他行为。吸收关系和牵连关系作为牵连犯理论和吸收犯理论极其重要的问题，也是吸收犯、牵连犯的本质属性，正确界定吸收关系还是牵连关系，对界定是否构成犯罪、此罪与彼罪具有决定性意义。当然，在适用牵连犯和吸收犯理论时，还应当引入有罪必定理念，有罪必定从为何罚的角度探讨了行为与定罪之间的因果关系，为罚当其罪的动态平衡提供前提，也为处理复杂案件提供思考方向。从有罪必定理念出发，本案边某某的行为肯定构成犯罪，按照吸收理论，应以非法侵入他人住宅罪定性。

——有罪必定边某某构成非法侵入住宅罪。有罪必定的观念，能更好地满足刑法功能的实现。长期以来，罚当其罪的报应观已深深扎根于人们的思想观念中，并成为人们对刑法产生信赖情结的重要原因。所谓有罪必定应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。

刑法第245条规定，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为。本罪侵犯的客体是他人隐私权。本罪在主观方面表现为故意。行为人明知是他人住宅而故意非法侵入，意图在于破坏他人生活的安宁。本罪的客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为。所谓非法，是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。所谓侵入，包括两种情况：一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对、阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人，均能成为本罪主体。

根据刑法理论，不论出于什么目的，只要以危险方式或者怀有恶意进入他人住宅，影响了他人住宅成员的安宁的，即构成本罪。本案边某某虽然是出于非法占有为目的入户盗窃，但主观上明知他人住宅而采取危险的方式或者怀有恶意进入他人住宅，必然给住宅成员带来了不安宁，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，边某某的行为构成非法侵入住宅罪。

——牵连犯的数行为是具有独立意义的实行行为。牵连犯是以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名。首先，牵连犯是以实施一个犯罪目的。这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。其次，牵连犯必须具有两个以上的行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：目的行为与方法行为、原因行为与结果行为。第三，牵连犯的数行为间必须具有牵连关系。怎样才有牵连关系，在刑法理论上有不同的学说。我们认为，考察牵连关系既要从主观意思上分析，又要注意客观事实上研究。第四，牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。作为数行为的界定标准，既不能以所谓的通常的方法行为或者结果行为为标准予以认定，又不能以数行为之间的直接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的犯罪构成的客观要件和笼统的行为为标准认定，而应当以刑法上的实行行为为标准予以认定，即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，才能认定具备牵连关系。这种实行行为，是具有独立意义的实行行为，不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。本案边某某为盗窃而侵入他人住宅，侵入他人住宅虽然是刑法上的非法侵入住宅罪的实行行为，但因边某某的盗窃因意志以外的原因未得逞，边某某非法侵入行为仅是实施盗窃的预备行为，因此，边某某盗窃行为不是实行行为，并未触犯盗窃罪名，边某某的行为不构成牵连犯。

——吸收犯的数行为之间必须具有吸收关系。吸收犯是事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为，数个行为必须触犯不同罪名，数行为具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的必然结果。由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之间的关系,只能以一罪论处。本案中，边某某在实施盗窃行为时主观目的是非法占有他人财物，在边某某实施进入他人住宅行为后到实施盗窃时被发现时，此时边某某的主观是利用非法进入他人住宅作为盗窃他人财物的必备条件，此时非法入侵他人行为是手段行为，盗窃行为是目的行为。此时，边某某进入他人住宅，为实施盗窃作准备，是盗窃未遂。按照吸收犯的处理原则：一是重行为吸收轻行为；二是实行行为吸收预备行为；三是主行为吸收从行为。本案中，边某某已实施了非法入侵他人住宅的行为给被害人造成的损害后果要大于其盗窃（未遂）行为。边某某非法入侵他人住宅是实行行为，盗窃行为是未遂行为，而犯罪的预备、未遂和中止均是故意犯罪的一种未完成形态，按照实行行为吸收预备行为原则，同样实行行为也就吸收未遂的行为构成刑法中的吸收犯。

代正伟陈敏