一、案情

2002年8月，被告人杨某到私营企业总经理黄某(自诉人)的办公室，向黄某提出借款50万元。黄某因与杨某素不相识，不同意借款给杨某，黄某向公安派出所报警，派出所派员将杨某驱赶出去。杨某就此怀恨在心，伺机报复。此后杨某冒用该企业女员工曹乙男朋友的名义，将道听途说到的内容编写成大字报，称黄某与该企业3名女性时某、曹甲、曹乙(曹甲、曹乙系姐妹俩)有不正当两性关系，其中与时某有一私生子。黄某在汽车里同女人乱搞被某镇联防队抓住罚款等。请有关领导挽救一下黄某，不要让他再破坏自己与曹乙的恋爱关系等。杨某于2002年11月18日凌晨，将写有上述内容的4张大字报分别贴在黄某公司大门、员工公寓大门、镇政府大门及该镇菜场大门口。黄某在次日早晨发现大字报后，即派人揭下。

黄某了解到大字报系杨某所为后，向法院提起自诉，要求追究杨某诽谤罪的刑事责任。被告人杨某辩称：这些大字报是我贴的，大字报内容是听别人说的，是否属实不清楚。杨某辩护人的辩护意见是：杨某的行为尚不构成诽谤罪。1.有多名证人证言证实黄某与相关女性有不正当两性关系，存在大字报上所写有非婚生子的事实，杨某并非捏造事实。2.上述证人证言说明，黄某的生活作风之事在杨某贴大字报之前已是众所周知，大字报没有造成恶劣影响，不能认为是“情节严重”。

法院审理后认为：被告人杨某故意捏造并散布虚构的事实，破坏他人名誉，损害他人人格，其行为已构成诽谤罪。辩护人所举证人证言内容均没有直接证实大字报内容确有其事，又未能提供其他证据予以证实，被告人杨某也已承认这些内容是听说的，是否属实不清楚，应认定这些事实是虚构的；被告人杨某采用贴大字报的手段，将道听途说的内容公之于众，造成一定社会影响，足以并已经破坏他人名誉，损害他人人格，应认定为情节严重，对辩护人意见不予采纳。

二、问题的提出

诽谤罪是1979年刑法就已规定的罪名，但司法实践中这类案件并不很多，法律及司法解释也没有相关规定，因此在审判实践中带来一些困惑。就本案而言案情并不复杂，有些问题却值得探讨：1.如何认定诽谤的内容是捏造和虚构的。2.对诽谤内容是否属虚构的举证责任由谁承担。3.构成诽谤罪的“情节严重”的标准是什么。

三、相关法律探讨

(一)对所散布内容是否属实的举证责任

刑法规定的诽谤罪是指：故意捏造并散布某些虚构的事实，足以破坏他人名誉，损害他人人格，情节严重的行为。按此罪的犯罪构成要件来看，此罪的主体、主观方面、客体要件规定得都很明确，对客观方面要件的内容也作了规定：1.要有捏造某种事实的行为。诽谤他人的内容必须是捏造和虚构的。要求“被散布的内容必须不是客观存在”，如果散布的内容是客观存在的事实，即使有损于他人的人格，也不构成本罪，而是名誉侵权行为。2.要有散布捏造事实的行为。3.诽谤行为是针对特定人所进行的。由于诽谤涉及的内容通常是不公开的、隐秘的，往往不为人所知，在审判实践中对该内容是否属虚构的认定往往比较困难。其中如男女关系，按通常理解，非婚姻的男女之间交往密切，尚不能指责他们有男女关系，只有在他们之间存在不正当性关系时，才是人们通常所说的男女关系。但证实这种男女关系，除了有人证实亲眼所见，或用照相、录像、录音等手段固定证据，或对所生子女进行DNA鉴定等来认定外，其他诸如风言风语的传闻、人们感觉中的想像等都不能成为法律上的事实。而要证实男女关系是否存在却是比较困难的；指控方一般很少能拿到确凿的证据，而另一方似乎也难能证实自己的清白，因为证实自己清白的方式只是自己及被指为男女关系的另一方都声明自己是清白的，但自己本身作为利害关系人的辩白，所具有的证明效力又有限；针对那些没有指明具体时间、地点等细节的诽谤，无法通过其他旁证用排除法来证明，法院无法采信。本案就属这种情况，按辩护人提供的十几个人的证言，都只是证明知道黄某有这种事，但没有一个人证实是亲眼所见或直接证实的。