一、案例再现

＊＊经协国际经贸有限公司（以下简称经协）至8月期间，在未向对方索取商标权属证明情况下，擅自接受外商来样定货出口订单，并委托＊＊万－亚传动带有限公司（以下简称万－亚）加工生产标注“GATES”注册商标标识的传动带27350根，非法经营额达260422元，侵犯了“GATES”商标所有权人美国＊＊公司的合法权益。杭州市工商局责令＊＊经协国际经贸有限公司停止侵权行为，并处以390000元罚款。这一判决引发了人们对加工贸易中商标权保护问题的思考，侵犯商标权的后果是严重的，那么如何划分委托方和加工方在侵权中的责任呢？

（一）、国内委托方和被委托方（加工方）的侵权责任划分《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）规定规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的……均属侵犯注册商标专用权。商标侵权行为强调的是“未经商标注册人的许可”这一法律要件。在上述案例中，美国＊＊公司是“GATES”商标在中国的合法拥有者，受到中国《商标法》的保护。经协在未经＊＊公司的许可下，就将“GATES”商标提供给万－亚进行加工生产，显然侵犯了＊＊公司的商标权。《商标法））规定规定：有本法规定所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。因此杭州市工商局责令经协停止侵权行为，并处以罚款。至于在对外加工贸易中完全以委托方的委托为依据行为的加工方，国内目前还没有具体法规来规定其是否应该为这种完全被动的行为承担责任，但是我们可以从《商标法》中分析一二。商标法规定规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此在上述案例中，杭州市工商局未对万－亚做出处罚。

（二）、贸易双方（国外委托方和国内被委托方）的侵权责任划分

那么经协在受到处罚之后，是否可以将侵权责任完全归咎于外商，向外商索赔呢？我国《关于对外贸易中商标管理的规定》规定规定：对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装璜也不得与他人已在我国使用的包装、装璜相同或者近似。在上述案例中，经协在未向对方索取商标权属证明情况下，就擅自接受外商来样定货出口订单，没有履行对商标的审查义务，结果造成商标侵权。在这种情况下，经协即使是被委托人，也成为了侵权人，它不能将侵权责任完全归咎于外商，自己也必须承担责任。至于经协和外商各自承担多少责任，经协向外商索赔多少，则由二者协商而定。

从上述案例中我们发现，当我国对外加工贸易中出现侵犯国外商标权的情况时，国内工商管理部门执法的对象往往是国内侵权人，根据《商标法》划分国内责任，并不深究贸易双方（国外委托方和国内被委托方）孰对孰错，如何划分责任；而我国《关于对外贸易中商标管理的规定》及一些国际公约如《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称公约）恰恰对其做出补充——规定了贸易双方责任的划分。如《公约》规定规定：

（1）卖方（加工方）所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同是已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：a如果双方当事人在订立合同是预期货物将在某一国境内转售或其他使用，则根据货物在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者b在任何其他情况下，根据买方（委托加工方）营业地所在国家的法律。

（2）卖方在上一款的义务不适用于以下情况：a买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者b此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样，图案，款式或其他规格。需要特别注意的是《公约》是不适用于加工贸易中的来料加工和来件装配的，而上述案例属于来样加工，因此可以援引《公约》作为参考。

二、商标侵权对我国造成的危害

1、商标侵权严重危害了加工企业的发展。对国内加工企业来说，获得的只是少量的加工费，大部分利润被委托方攫取。随着国内外对知识产权保护的加强，引起商标侵权的风险是巨大的，同时商标侵权产生的法律后果是很严重的。我国《商标法》规定规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。国外对商标管理也相当严格，如美国商标法就对伪造商标的处罚做出如下规定：对个人伪造的，罚金25万美元或者处以5年以下徒刑；再犯者处100万美元罚金，或者处l5年以下徒刑；对合伙伪造的，处100万美元罚金；再犯者处500万美元的罚金。加工贸易这种风险大，利润小的生产方式从本质上决定了加工企业的不利地位。企业一旦被卷入商标纠纷，完全是得不偿失。

2、侵权严重影响了我国外贸环境及国际形象。近年来我国加工贸易中侵权案件频频发生，货物被海关扣押或者没收，这些已经严重影响到我国产品的出口。此外，美国海关曾列出五大侵权“黑名单”，中国大陆居于黑名单首位。美国公布2006财政年度海关知识产权类扣押案件比上年增加了83％，海关共扣押仿冒品1．4万余起，案值超过1．55亿美元，原产自中国的涉案产品金额约1．26亿美元，占所有被扣侵权货物总价值的81％；这些统计无疑会使中国的贸易合作伙伴降低对中国产品的信任，提高与中国合作的警惕，影响了我国外贸环境和国际形象。

三、我国加工企业防范商标侵权的对策

面对侵权风险，加工企业要以积极的态度面对，防患于未然，可以从以下几方面来考虑：

1、在接受定牌时，要求委托方提供商标合法性的证明文件。如果是他人的注册商标，委托方需提供合法的商标使用转让证书。委托方如果提供了证明文件或转让证书，即使验证过程可能很繁琐，企业一定要验明其真伪。如发现可疑之处，企业应当婉转拒绝。

2、当企业知道委托方提供的商标可能存在侵权问题时，千万不要抱侥幸心理，贪图蝇头，拒绝为妙。要特别注意的是，按照我国加入的《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》，对于驰名商标来说，不但不得在相同或近似类别的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，而且不得在不同类别甚至性质不相关的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标。否则，就构成对驰名商标的侵权。

因此当委托方提供的是其他商品的驰名商标时，企业要高度警觉，调查清楚该驰名商标能否用于自己生产的产品之后，再决定是否接受。

3、为避免卷入侵权纠纷，企业与委托方应该事先在合同中明确规定：当委托方指定的商标被第三者控告使用侵权时，应由委托方与控告者交涉，与加工方无关，由此给加工方造成的损失由委托方负责赔偿

4、企业卷入侵权纠纷时，冷静应对根据合同及相关法规，判断哪方应负侵权责任。在遇到对方推卸责任时，不卑不亢据理相争，不给对方可乘之机。

5、打造自己的品牌。企业要想真正掌握贸易中的主动权，必须积极打造自己的品牌。另外企业要加强自我保护意识及时的在国内和国外办理商标注册，防止被他人抢注，获得相应的法律保护。一旦发现自己的商标专用权受到侵害，要及时向工商行政管理机关投诉，提供出有价值的线索和自己的合法要求。要经常查阅《商标公告》，发现他人申请的商标与自己的注册商标相同或近似，及时依照法律提出异议，防止自己的商标被别人仿冒，造成不必要的损失。