一、工程垫资的主要表现形式

由于我国各地建设行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以禁止，所以建设工程合同中的承发包双方为了逃避政府部门监管、查处，用各种各样的手段把带资、垫资条款合法化。

这些隐晦的垫资形式主要有以下几种：

1、用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款所谓“黑白合同”就是指发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同。一般来说，经过招标、投标已经备案后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现带资、垫资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，发包方在与承包方签订正式建设工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承诺书的形式或补充协议的形式签订垫资合同或垫资条款，这种“补充协议”或者“承诺书”就是所谓的“黑合同”。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对“黑白合同”的效力是这么规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。

2、用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束以后再返还给建筑商。

3、用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。

4、用借款合同来签订垫资合同或垫资条款在签订正式建设工程施工合同前或后，另外再签订一个借款合同，由建筑商借—定数量的资金给发包人，待工程结束以后发包人把所借资金返还给建筑商。由于企业之间的借贷合同是国家法律所明令禁止的，建筑商就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。

风险的防范

1、首先，充分理解与正确适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。本条中，当事人对垫资以及垫资利息有无约定将直接影响处理的结果，分为以下三种情况：

(1)当事人对垫资和垫资利息有约定的从约定;

(2)垫资没有约定或约定不明的，按工程欠款处理;

(3)垫资利息没有约定或约定不明的，法院不予支持。还的一点需要注意的是，即使当事人之间对垫资以及垫资利息有了明确约定，约定的内容也受到一定限制。按照本条司法解释的规定，双方约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，超出部分法院不予支持。

2.在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。因为最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释[2002]16号)中第4条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，就会丧失优先受偿权。

3.要认真做好每月的月形象进度报表。因为月形象进度报表是支付工程价款的依据，如果合同有约定按月形象进度支付工程款，若发包人不支付工程款，就按照拖欠工程款处理，这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。

4.和分包单位、材料商签订合同的时候，要把带资、垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。