[案情]

2005年10月，原告A伪造B工程局第二工程公司印章，以该公司指挥部的名义，与被告C公司项目部签订了某省道一处隧道工程劳务、设备分包合同。合同约定，该项目工程价款总体以13100元/米计算，即综合单价一次性包死。至2006年元月，隧道贯通后，原告承包工程项目一直处于停工状态，隧道内路面建设、内壁处理、配套设备架设等工程搁置。4月，被告先后三次书面通知原告终止合同，并要求其协助核实已完成工程量。B工程局第二工程公司致函C公司，称郝某是本公司开除人员，起承包工程行为与公司无关。原告因伪造公司印章被公安机关取保候审。7月，原告的合伙人代表原告与被告进行了结算，已完工程量为6300立方米土石方，按每方65元的价格，被告支付工程价款409500元，后原告出具收款证明。

2006年10月，原告诉至法院，认为其以完工工程价款应按该省道另一标段施工企业投标报价的土石方单价计算为80余万元，要求被告另外支付已完工工程款及赔偿损失478463元。

[分歧]

该合同被认定无效后，就该承包标段未完工的情况下，对已完工程量价款如何计取存在三种意见：

第一种意见认为：合同确定无效后，已完工程分两部分折价返还。一是材料费，根据原告实际使用的建筑材料按其实际价格返还；二是人工费，对原告所花费人工，按日折算，以国家劳务定额计价返还。理由是，不能因合同无效而使违法行为人实现预期的经济目的，如果按双方约定的价格计算，会造成合同形式无效而实质有效结果。

第二种意见认为：合同确定无效后，已完工程价款适用国家工程早就定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。理由是：合同无效自始没有法律效力，其价格条款没有法律约束力，应当适用国家定额标准。

第三种意见认为：合同确定无效后，实际已完工程价款计取，应以“死包价”乘以按建筑定额计算的已完工程量价款与该标段工程总价款之比来确定。理由是：充分尊重双方当初的意思自治，兼顾平衡双方利益。

笔者同意第三种意见。

[评析]

本案是一起建设工程分包合同纠纷。首先，来看本案的处理达到什么状态是公平合理的。无效合同的处理原则是双方返还，无效合同责任方承担因此给对方造成的损失。本案中，分包合同主体是B工程局第二工程公司和C公司项目部，由于原告的冒名顶替行为，B工程局第二公司在缔约中没有意思表示，更没有实际的施工行为，合同被确认无效后，在B工程局第二工程公司和C公司项目部之间不存在返还和赔偿损失问题。

本案的法律事实是原告A和C公司项目部之间发生了建设工程分包的民事行为。原告以欺诈手段，使被告在违背真实意思的情况下将隧道工程分包给原告，该民事行为无效，自始没有约束力。按照无效民事行为的处理原则，应当返还财产、赔偿损失。本案中，当事人没有赔偿损失的诉求，争议的是如何返还的问题。贯通的隧道不可能恢复到施工前的原始状态，被告作为受益人，应当按照原告的工程量计价给予原告足额补偿，原告不因承担民事行为无效责任遭受惩罚性的利益损失，而使被告获得不当利益；同样原告更不得借合同无效获得额外利益而使被告蒙受重大损失。笔者认为达到这一状态是公平的、合理的。

其次来看，按照什么样的规范或标准处理能达到或更接近案件的公平效果。该纠纷的处理应当符合司法正义并兼顾对建筑市场的导向意义，促进建筑市场的诚信有序。目前建筑市场的实际情况是卖方市场，工程项目中标价格远远低于国家定额，为建筑市场各利益主体普遍接受。按照第一种意见处理，除实际分保人付出的人工和材料费外的组织管理、临时设施等其它损失得不到相应的补偿，而使发包人因合同无效获得了不当利益，其结果将刺激总承包人有意将工程分包给没有资质或冒用他人名义的分包人，从中渔利，鼓励了总承包人转包或肢解分包等违法行为。按第二种意见处理，发包人将多支付工程款，而实际分包人会因合同无效获得更多的利益，必将刺激没有相应资质的分包人想尽一切办法先将工程包下，工程未完工便要求确认合同无效，按国家定额计取工程价款获取丰厚利润。这两种处理方法都违背司法正义的价值取向，违背了公平原则，造成双方利益的严重失衡，不利于建筑市场的有序竞争和健康发展。

第三种意见克服了前两种意见的弊端，以双方意思自治为基础，不仅没有违背法律规定，而且具有一定的合理性，符合公平原则。

本案中分包民事行为无效，其原因是原告冒用他人名义，使被告对订立民事行为的对方产生重大误解，属于主体不合格导致的民事行为无效。但双方就工程价款的约定上，表达了各自真实的意思，这种约定又不违反法律的禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：即使确认工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这一解释在保障建设工程质量的前提下，充分尊重当事人的意思自治，兼顾双方的利益平衡。参照这一司法解释，结合本案的实际情况，被告与原告的合伙人在确定工程量的情况下，协商并支付了工程价款，可以看出被告对原告已完成的工程量认为是合格的。原告要求按照同一建设的省道另一标段施工企业投标报价时的土石方单价计算工程价款，没有法律依据，也不符合本案实际情况。因此参照原、被告约定的工程“死包价”来确定工程量价款符合司法解释的本意，也符合当事人真实的意思表示。

最后是如何确定工程量价款计算的路径问题。工程“死包价”是对标段工程整体价格计算的平均价。本案中，该隧道工程不仅有土石方项目，还有隧道内道路铺设、设施设备的安装等，不同的项目费用支出和取费标准均不一样，在双方对工程中的各个项目单价没有约定的情况下，采用各项目价款在工程约定的总价款总所占比例来确定其单项价款是科学和公平的。就本案而言，按照国家定额可以计算出隧道工程的总体工程价款和和隧道打通的土石方项目价款，计算出土石方项目在隧道总体工程定额中的比例系数，再乘以按照双方约定的“死包价”计算出隧道工程的约定总体价款，得出原告已完工程量价款。笔者认为这样计取原告的工程价款更科学更合理。

河南辉县人民法院·王顺广