没有经过当庭质证的证据不能成为定案证据，这不仅是法治国家的共识，也明确地写入了中国的刑事诉讼法。然而现实的刑事司法生态是，关键证人不出庭质证就能定人重罪，完全反法治精神。周欣说。即使法官也不支持证人出庭。周欣说。随着近几年司法权力向行政权力靠拢，警察出庭、鉴定人出庭的现象越来越少。

而证人不出庭，又给作伪证提供了巨大空间，中国社科院法学所刑法室主任刘仁文说，因为没有法官的当庭审查，没有心理负担。这就形成了一个恶性循环。

证据规则应由法院设定?

法院对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。

证据不可靠，关键证据遗漏，证人证词千篇一律、像一个人在说话，作伪证，这些证据乱象普遍存在于冤假错案中。刘仁文认为，其根源都在于中国刑事司法制度体系中证据规则的缺失。

中国一直没有一部刑事证据法。刑事诉讼法有关证据的章节只有11条规定，一些相关的规范散见于公安部、最高检的刑事诉讼证据规则和最高法院的司法解释中。只有一些零散的规则，缺乏配套措施。刘仁文称。积极部分规定得不够，消极方面也规定得不够。刘仁文总结，积极部分包括证人的保护，证人出庭的交通、误工补偿，证人提出跟控方不一致的证词后是否被追究伪证罪等制度设计。消极部分则是关于如何打击作伪证的制度设计，比如出庭、宣誓、控辩双方对证人的交叉询问、刑事追责等等。

周欣认为，现有制度框架下，无法建立一个以审判为中心来设定的证据规则。以审判为中心，就意味着证据规则由法庭主导。据她介绍，法治国家通常会在预审程序，排除掉法定的非法证据。比如非自愿的口供，以非法手段搜集的证据。在正式的庭审中，法官会对合法证据进行审查。

现行刑事司法制度的基石是公检法为一个诉讼目的服务，公安的职责是查明证据，检察院的职责是审查证据，法院是认定和运用证据。法院偏离了其客观中立的立场，对公安、检察院的搜集、审查证据行为缺乏制约。

在新近召开的全国律协刑事专业委员会2010年会上，最高人民法院副院长张军就指出，律师在法庭上提出被告人遭受刑讯逼供，供述不能作为证据使用的，可能有几千件，但没有一起被认定刑讯逼供的。

因此，现实中的法官往往致力于如何对案件作出正确裁判，对诉讼中发现的伪证，仅仅是排除其证据效力，对伪证行为人常常只是批评教育一下了事，鲜少进行严厉制裁。甘肃省定西市漳县法院法官任玉林曾撰文指出。

在赵英新贪污案中，赵最终被判决无罪。然而法院并没有对非法证据进行排除，更没有认定某些证据是伪证。赵英新虽然沉冤得雪，但因法院的判决书不给力，明知有人作伪证陷害，也无法请求公安机关启动侦查程序。

2010年5月底，赵作海冤案紧急催生了两个非法证据排除的规定(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)，给刑事司法领域的证据规则建立带来了曙光。

今年年初，有消息称，全国人大常委会有望将刑事诉讼法的修订纳入立法计划，预计在刑法修正案(八)通过后启动。参加专家会议的北京大学法学教授陈卫东告诉南方周末记者，法学家们正呼吁将两个非法证据规则的两个主要精神写入新的刑诉法，一是对非法言词证据，比如刑讯逼供得来的证据进行强制性排除。第二点对非法的实物证据采取折中态度，给予法官自由裁量权。第一个精神是从保护人权出发，第二个精神照顾到了中国的国情。

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