案情概述：

犯罪嫌疑人王某某，男，32岁，捕前系某市XXX公司法定代表人。犯罪嫌疑人李某某，男，38岁，捕前系某市XXX公司法定代表人。2008年2月由某市公安局对王某某、李某某涉嫌串通投标罪立案侦查并经检察机关批准逮捕，侦查终结后移送某市人民检察院审查起诉。某市人民检察院指定某市AAA区检察院向AAA区人民法院以串通投标罪提起公诉，起诉书认定的犯罪事实如下：

2010年10月，某市J县MALL商场挂牌出让，当时参与挂牌出让的报名者只有王某某与白某两人，两家递标，价高者得。被告人王某某为了获得土地开发权，私下与竞争对手白某串通，给白某200万元好处后，白某退出。2011年1月，某市J县舞剧院土地开发权拍卖，被告人王某某为低价竟得标的物，私下与被告人李某某进行串通，给被告人李某某120万元好处费，李某某遂退出竞标。2011年10月，某市J县XX幼儿园土地使用权挂牌出让，被告人李某某以F公司名义参与竞拍，为低价获得该地块使用权，李某某事先与被告人王某某串通，给王某某100万元好处费，并让王某某将其他参与者劝退。随后，李某某又给另一竞争者刘某10万元好处，将刘劝退。最终，F公司中标。

某市AAA区人民法院经审理，认定王某某和李某某的行为严重扰乱社会经济秩序，造成国家财产重大损失，从而判决王某某构成串通投标罪，判处有期徒刑两年六个月；判决李某某构成串通投标罪，判处有期徒刑六个月。

判决作出后，王某某不服提出上诉，并委托本律师作为其二审辩护人。本律师接受委托后，通过查阅本案卷宗材料，对本案案情有了较为全面的认识，同时结合我国相关法律法规、司法解释的规定及自身经验，提出王某某无罪的辩护意见，最终被二审法院采纳。

办案侧记：

随着我国经济改革的深入进行，大量国有资产、土地已经或者正在以招标、拍卖或挂牌的形式进行着产权置换，招标、拍卖和挂牌的标的从原来的大量私有产品增加到社会生活中的各种各样的物品，其中就包括了数额巨大的国有资产。

然而在招标、拍卖、挂牌过程中，由于我国刑法对串通投标罪的规定较为抽象，致使在现实司法实务过程中，各地法院对串通投标罪有着不同的理解与适用，也有着各不相同的判例，这便为本案的辩护提出了挑战，同时也为辩护人的成功辩护赢得了机遇。

辩护意见：

我的辩护意见是：某市AAA区人民法院认定被告人王某某构成串通投标罪并判处刑罚是完全错误的。该一审判决对王某某的犯罪事实认定不清、适用法律错误、证据采信失当，诚请二审法院依法改判王某某串通投标罪不成立。

一、有关串通投标罪的法律规定。

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

《中华人民共和国刑法》第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。

本规定所称招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本规定所称拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”

根据上述法律文件之规定，在中华人民共和国境内出让土地的分为招标、拍卖、挂牌三种方式，而根据上述我国刑法二百二十三条对串通投标罪的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。其客观行为方面仅表现为在投标过程中“相互串通投标报价”的行为，即投标方式，并没有包含拍卖和挂牌行为。

二、起诉书指控的王某某三起涉嫌串通投标行为中，其中土地出让方式均非投标方式，不存在适用刑法二百二十三条构成串通投标罪的问题。

如前所述，刑法二百二十三条规定的串通投标罪的客观行为方面仅表现为在投标过程中“相互串通投标报价”的行为，即投标方式。而本案中，被告人王某某所涉嫌的三起所谓串通投标行为，两起为挂牌，一起为拍卖，其中作为交易标的物的土地均非以招投标方式出让，不存在适用刑法二百二十三条构成串通投标罪的问题。

三、招标、拍卖、挂牌三种方式不存在相互包含的关系，不可归结为一罪，被告人王某某串通投标罪不成立。

我们可以从以下几个方面确认招标、拍卖、挂牌三种方式不存在相互包含的关系：

第一，从确定竞得人的方式上看，对于招标，要求需要评标小组进行评标。评标小组由出让人代表、有关专家组成，成员人数为五人以上的单数；评标小组可以要求投标人对投标文件做出必要的澄清或者说明，澄清或者说明的内容以不超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容为限，中标人最终由招标人根据评标结果中能够最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人来确定。由此可见，招标出让方式中标人的产生不仅需要五人以上评标小组进行规范评标，而且中标人的产生不只是看他的投标价格是否是最高，对于招标文件中规定的各项综合评价标准的满足，也是招标人所侧重的一个方面。而拍卖和挂牌出让方式则以出价最高作为竞得人确定的标准。

第二，从透明度上看，对于招标而言，投标人在投标截止时间前将标书投入标箱，出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加，由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，宣布投标人名称、投标价格和投标文件主要内容。标书的宣读过程也可由在场的投标人亲自观看。拍卖是由拍卖人在拍卖现场报出起叫价，然后由竞买人举牌应价或者报价，并由拍卖人确定该应价后继续竞价。最终由拍卖人连续三次宣布同一应价而没有再应价的，主持人落槌表示拍卖成功，由此，最高应价者为竞得人。所有的报价过程都是在所有符合资格的竞买人共同参与的情况下进行的，交易的透明度较高。但是，对于挂牌出让方式而言，出让人在规定的挂牌起始日将挂牌宗地信息在挂牌公告规定的土地交易场所挂牌公布，由符合条件的竞买人填写报价单报价，出让人在确定该报价后更新显示挂牌价格，再继续接受新的报价，直到挂牌公告规定的挂牌时间截止，以最高出价者确定竞得人。整个竞价过程的进展，作为竞价人而言只有通过出让人在确定新报价之后更新显示的挂牌价格来获知，交易的透明度要低于拍卖和招标。

第三，从出让的程序上看，招标出让国有土地使用权需由出让人代表及有关专家组成评标小组进行评标。此外，招标及拍卖都需要在规定的时间和地点，由所有符合要求的投标者或竞价者参与其中，并由专门的主持人或拍卖人主持现场，需要借助较多的人力和物力。而挂牌则无需这些。从这一点上而言，挂牌出让方式程序简单，操作方便，有利于节省人力和成本，降低出让土地的费用。

第四，从法律依据上看，串通投标行为应当依据《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”根据《反不正当竞争法》第27条规定，除中标无效外，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于串通拍卖行为《拍卖法》第65条规定，即“违反本法第37条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价10％以上30％以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处10％以上50％以下的罚款。”

《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国刑法关于罪刑法定原则的明文规定。罪刑法定原则的基本含义是：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的基本要求是：犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断；对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定；刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。

我国刑法第二百二十三条仅规定了“相互串通投标报价”（即投标方式）的行为构成串通投标罪，而本案中，王某某被控的三起所谓涉嫌串通投标的违法事实中，无一系投标行为，依法不属于应受刑法调整的范围。拍卖、挂牌与招投标是出让土地使用权的三种不同的方式，虽然在拍卖和挂牌中也存在恶意串通的情况，但刑法第223条规定的串通投标罪针对的是招标人、招标人与投标人在投标过程中串通的行为，并没有明确把串通拍卖与挂牌包含在串通投标罪中，因此根据罪刑法定原则，不能随意扩大范围而将串通拍卖与挂牌的行为定为串通投标罪。也就是说在拍卖与挂牌中串通的行为不能以犯罪论处，只能依规定由工商行政管理部门给予行政处罚。

《中华人民共和国刑法》（2020修正）：第二编　分则 第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪 第八节　扰乱市场秩序罪　　　　第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。