案情：

朱文武原系宿迁市宿城区双庄乡道口村党支部书记。1997年至1998年江苏省宿迁市宿城区双庄乡道口村所属三个村民小组的土地被市公安局等单位征用。征地补偿费由国土部门拨到道口村后，道口村将其中的青苗和附着物补偿费发给村民本人或用于抵扣村民本人应交纳税费后，将余下的土地补偿费、安置补助费以各村民小组名义分别存入双庄信用社，定期取出利息发给村民。1999年3月26日道口村将户名分别为“道口村道口组”和“道口村条堤组”的两张存单共106．0052万元汇入中国银行宿迁支行，同月29日将该款以“道口村”为户名存入该行。1999年12月29日，因经营需要宿城区金都桑拿浴池服务部个体户王广柱在中国银行宿迁支行贷款50万元，朱文武利用职务之便，用106．0052万元的存单为其提供质押担保。贷款（六个月）到期后因王广柱未能偿还本息，2000年6月6日中国银行宿迁支行从该质押存单上划扣507970．94元。案发后被告人朱文武及王广柱共退还187955．65元，尚有320015．29元未追回。

公诉机关指控被告人朱文武犯挪用公款罪。朱文武辩称自己不构成犯罪。

审判：

宿迁市宿城区人民法院经审理后认为被告人朱文武作为村党支部书记利用职务之便，擅作主张，用集体所有的征地赔偿款106．0052万元存单为他人担保贷款，进行营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控朱文武的犯罪事实属实，但指控其行为构成挪用公款罪不当。并依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人朱文武有期徒刑六年；并对被告人违法所得320015．29元依法予以追缴，返还被害单位。

一审宣判后，朱文武不服，以原判决认定事实有误，定性不准，量刑太重等为由，向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。

江苏省宿迁市中级人民法院经审理后认为上诉人朱文武利用职务之便，挪用集体资金106．0052万元为个人经营活动的债务提供担保，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判决事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。但上诉人对资金虽有挪用故意但无占有目的，320015．29元是被上诉人挪用尚未退还的资金，不属上诉人的违法所得，原判决主文第二项中“对违法所得320015．29元予以追缴”表述不准确，应改为“对尚未退还的320015．29元予以追缴”。并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判决。

评析：

本案在审理过程中围绕“将公款用于为他人贷款担保是否属挪用归个人使用？”“村党支部书记挪用村民小组征地补偿款是否适用《全国人大常委会关于对第93条的解释》认定为国家工作人员犯罪？”争议较大。

一种意见认为被告人的行为构成挪用公款罪。理由是依照刑法第三百八十一条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。从犯罪构成上看，挪用公款罪有如下特征：主体只能是刑法第九十三条规定的国家工作人员和“以国家工作人员论”的准国家工作人员；客观上表现为利用职务上的便利，将公款私自移作他用；主观上具有非法使用的目的。本案被告人作为村党支部书记在协助政府从事对土地征用补偿费用的管理、发放工作中，挪用公款，为他人贷款提供担保，依照全国人大常委会《关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等七项公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务之便，非法占有公共财物、挪用公款等构成犯罪的，适用刑法关于国家工作人员犯罪的规定，被告人朱文武的行为应适用刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪；

另一种意见认为被告人的行为不构成犯罪。理由是被告人的行为系用公款为他人债务提供担保，不属于挪用。因为我国现行《公司法》第二百一十四条第二款、第三款分别规定了“公司董事、经理挪用公司资金由公司给予处分，将其所得收入归公司所有，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和“公司董事、经理以公司资产为个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”《公司法》不仅将“挪用”和“以公款为个人债务提供担保”的法律责任分别放在两款中表述，而且规定了明显不同的法律责任，可见我国法律对“以公款为他人债务提供担保”与“挪用”两种行为性质的认识是有区别的，并不认为“以公款为他人债务提供担保”包含在“挪用”之中。而我国现行刑法对“以公款为个人债务提供担保”的责任尚无明文规定，所以，本案被告人朱文武的行为不构成犯罪。

但最终一二审法院以挪用资金罪对被告人朱文武定罪量刑，笔者认为是正确的，主要理由如下：

一、本案被告人朱文武在使用106．0052万元时的身份不属于接受委托协助人民政府从事公务的准国家工作人员，仅是村基层组织工作人员，被其用于质押的106．0052万元在性质上也不是国家公款而是属于村民小组的集体资金。按照《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日修正）第三十条规定“征用土地的各项补偿费和安置补助费，除被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿费付给本人外，由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。”可见除附着物和青苗的补偿费外，土地补偿费和安置补助费应由被征地单位农民集体所有。本案中《征地协议》是征地单位与村被征地的各村民小组分别签定的，协议载明被征地单位是村民小组，所以可以认定106．0052万元土地补偿费和安置补助费最终应发给各被征地村民小组，所有权属村民小组农民集体所有。村收到国土部门拨发的征地补偿费后，应当协助政府将属于个人的附着物和青苗补助费发给村民个人，将土地补偿费和安置补助费发放给被征地单位即各村民小组。各项费用在发放给个人和由被征地单位用于发展生产，补助村民生活之前在性质上仍属国家土地征用补偿费用，村基层组织有义务协助政府做好保管和发放等管理工作。本案中村在收到征地补偿费后已将属于村民个人的费用发给个人或抵扣其应交纳税费，并将属于村民小组的费用按各小组被征地面积计算各组应得数额后分别以各小组名义存入乡信用社，定期取出利息发给被征地村民。虽然存单仍由村里保管，各小组并未实际占有和支配，但考虑到各村民小组没有会计，并且补偿费用已以各村民小组名义分存和其利息已实际用于补助被征地村民生活的客观事实（孳息的取得正是村民小组基于对资金的所有权而获得的收益），可以认定该款已为各村民小组所有，属于村民小组集体资金。被告人朱文武作为村基层组织人员因协助人民政府实施的对国家征地补偿款进行的保管、发放等行政管理因任务完成，失去管理对象而结束，其因从事公务而临时具有的“准国家工作人员”身份也随之解除。虽然该村仍在对该款进行管理，但这种管理已不再是协助政府从事国家公务，而是基于村组之间上下级关系对村民小组集体资产如何使用这一村内公务的自治管理。

二、被告人以集体资金为他人债务提供担保应属于挪用资金归个人使用。

（一）、“挪用”在词源意义上包含（将款物）移作他用和个人私自使用（公款公物）两种含义。

依照《土地管理法》（1988年修正）规定，征用土地补偿费用除被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿费付给本人之外，由被征地单位用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助，不得移作他用，任何单位和个人不得占用。可见征用土地补偿费用依法具有特定用途，既不能个人私自使用也不能用于集体发展生产、安排就业和生活补助之外的其他事项。本案中被告人朱文武擅自用其中部分款项为他人债务提供担保，属于将公款私自移作他用，客观上符合挪用的行为特征。

（二）、挪用资金罪侵犯的客体主要是财产的使用权和所有权。

用存单为他人贷款提供质押担保，实质是利用资金的使用和交换价值在资金上设定新的物权即担保物权，从而使资金所有权的行使受到限制。并且质押担保要求转移物的占有，这就使财产所有人暂时失去了对财产的占有和控制，所有权人无法行使使用、收益和处分的权利，也就等于暂时失去了对财产的使用权和所有权。使用单位资金为他人债务提供担保与使用单位资金为个人购物、建房或借贷给他人等其他常见的挪用资金行为在本质上同样是使集体暂时失去对资金的占有和支配，使集体资金的安全处于不确定的危险状态，侵犯了集体对资金的使用权和所有权，具有相同的社会危害性。

（三）、本案不适用《公司法》。

因为：

1、《公司法》仅就公司有关工作人员违反公司法的行为规定了法律责任，没有涉及其他人员；

2、《公司法》虽然规定对某些行为构成犯罪的，可追究刑事责任，但认定某一行为是否构成犯罪以及如何追究刑事责任的标准条件仍需依据刑法的有关规定。

（四）、我国1997年《刑法》并未将“用公款为个人债务提供担保”的行为排除在“挪用”之外。

多年来我国刑事法律对挪用犯罪的立法是一个不断发展和完善的过程。1979年刑法仅规定了挪用特定款物罪，并未将其他挪用国家和集体资金和财物的行为纳入刑法调整。但随着社会和经济的发展，挪用国家和集体款物的现象越来越多，严重破坏了国家的财经管理制度，侵犯了国家和集体款物的使用权和所有权。鉴于此，全国人大常委会和最高人民法院、检察院相继出台了系列补充规定和司法解释，其中1988年人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、1995年《公司法》以及《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》分别对挪用公款罪和挪用资金罪作出了规定。所有这些都在一步步完善我国对挪用犯罪的刑事规范。1997年《刑法》关于挪用犯罪的规定更是在以前人大立法和司法解释的基础上修订而来，对挪用犯罪的主体范围、客观行为的内涵进行了补充，使其更趋科学和严密。例如《公司法》将“将单位资金以个人名义存储获息”排除在“挪用”之外，而1997年新修订的刑法对此观点并未予以肯定和继承，1998年最高法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对刑法的解释非常明确“挪用公款存入银行……等，属挪用公款进行营利活动。”可见对“以单位资金为他人债务提供担保”和“将单位资金以个人名义存储获息”等严重侵犯集体资金使用权，应作为犯罪纳入刑法调整的行为新刑法未单独加以规定，显然不是修订者的巨大疏漏，而是其立法本意已将此两种行为作为“挪用”的情形之一，是“挪用”的应有之意。江苏省宿迁市中级人民法院·谈强