导读：机动地承包合同的法律特点：机动地的最终用途系满足新增人口的用地需求，发包方与承包方间就机动地只能建立一种暂时的承包合同关系，这种合同期限不宜过长，以保障发包方收回机动地分配给新增人口时没有合同期限的障碍。

[案情]

甲村村民王某于2004年与甲村村委签订机动地承包合同一份，约定王某承包甲村机动地10亩，双方对承包期限、承包费的数额及交纳时间等事项作出了约定。合同签订后不久，王某即将其承包的10亩机动地转包给某银行职工李某，双方未签订书面合同，甲村村委对王某的转包行为并不知情，王某就上述承包地也未取得承包经营权证。后王某与李某在转包合同履行中产生争议，王某诉至法院，要求解除其与李某间的转包合同关系，判令李某退出诉争土地。

[分歧]

该案在审理过程中，对王某与李某签订的转包合同的效力，合议庭认为应当认定无效，但对认定合同无效的法律依据产生争议。

意见一，机动地是预留用于解决新增人口用地需求的土地，因此，对机动地纠纷应参照家庭承包地的法律规定处理。根据农村土地承包法第三十七条关于土地承包经营权流转的规定，王某转包土地行为应当认定无效。

意见二，王某与李某间的机动地转包合同应认定无效，法律依据是农村土地承包法第四十九条通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的规定。

意见三，王某与李某间的机动地转包合同应认定无效，法律依据是法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条承包方未经发包方同意，转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效、第十五条承包方转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物时，违反《中华人民共和国土地管理法》关于农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准的规定的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。

[评析]

一.从审判实践看，机动地的来源主要是在二轮延包时预留用于分配给新增人口的土地，在该土地未分配给新增人口前，采取招标、拍卖、公开协商等方式发包给农户。因可通过机动地发包收取承包费获利，在农村土地承包法实施未得到有效监督的地方，许多村委都不同程度地存在超面积预留部分耕地，以机动地的名义对外发包，并频繁地进行调整，导致该类土地在发包、承包经营权流转中大量产生纠纷;又因机动地发包、承包经营权流转等法律并无明确规定，审判实践中对该类案件的处理适用法律也不统一。

二.机动地采取的招标、拍卖、公开协商等承包方式，与农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包方式根本不同。机动地未分配给新增人口前，并不具备家庭承包的社会保障功能，承包机动地取得的承包经营权亦不具备家庭承包经营权的物权性质，因此机动地不能适用关于家庭承包地的法律规定。

三.机动地承包适用法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》更符合其土地特点和法律政策精神。

机动地承包合同的法律特点：机动地的最终用途系满足新增人口的用地需求，发包方与承包方间就机动地只能建立一种暂时的承包合同关系，这种合同期限不宜过长，以保障发包方收回机动地分配给新增人口时没有合同期限的障碍。同样基于便利发包方收回机动地考虑，这种合同关系中的承包方流转承包经营权应有一定限制，必须经过发包方同意，以保障该土地始终处于发包方的控制之下。机动地承包合同的双方建立的只能是普通的债权债务关系，发包方与承包方的权利义务主要通过合同约定来确立。

在农村土地承包法实施前，法释(1999)15号《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》是人民法院审理农村土地承包纠纷案件的主要法律依据，该司法解释并未区分家庭承包合同与其他方式承包合同，未区分各类承包地的性质，而是将农业承包合同作为普通合同进行调整，在该司法解释的调整下，农业承包合同双方建立的是普通的债权债务关系，而这种关系正是机动地承包合同双方所需要的。农村土地承包法实施后，家庭承包和其他方式承包有了专门的法律调整，但法释(1999)15号并未废止，适用法释(1999)15号调整机动地发包以及机动地承包权的流转，更符合机动地承包合同的法律特点和关于机动地的法律政策精神。就本案例应当适用法释(1999)15号第十四条、第十五条之规定，王某将承包地转包给非本村村民李某的行为未经过甲村村委同意，未经过甲村村民会议表决，应当认定无效。

笔者同意第三种意见。

山东省潍坊市中级人民法院：马海兰

一、土地承包经营权流转的方式和用途有哪些

(一)基于民事行为取得承包经营权，包括创设取得和移转取得两种情况：1、土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。2、土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

(二)非基于民事行为而取得承包经营权在这里主要是继承问题。法律规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承：1、以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包;2、以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。