对于销售未遂的行为，行政机关要按照具体情况进行不同的行政处罚决定：确有应受行政处罚的违法行为的，应当作出行政处罚决定；违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。

对于销售半成品奶粉是否属于销售未遂？

对于被告人高甲委托曾某某加工后而销售给陈甲的31．8吨半成品奶粉，是属于销售既遂。根据《工业产品质量管理条例》规定，产品质量合格包括投放的原料和组装的部件合格；《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第三项规定：产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况；第二十七条第一款第三项规定：产品符合下列标准：根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。因此，投放原料不合格，是否能推定生产出产品就不合格，还要看产品中这种原料所含的成分。如果在产品包装标明了此种成分，说明这种成分是生产产品的主要成分，如果这种成分不合格，则应当判定此种产品不合格，而不能仅仅依据最后检测的结果；如果投放原料不是主要成分，且投放不合格的原料尚不足以影响产品的质量，不应当判定此种产品不合格。而该案中，被告人高甲、陈某某所生产的奶粉是仅将奶粉半成品装入包装后予以销售，经鉴定奶粉的蛋白质含量不合格，所以销售给陈甲的半成品奶粉就应认定为销售伪劣产品既遂。

问题五、透析劣质奶粉事件中罪名如何选择适用？

劣质奶粉是产品，更确切地说是商品，特别是婴幼儿奶粉也是产品。自奶粉事件后发生，用法理分析，生产、销售一般劣质奶粉与生产、销售婴、幼儿奶粉性质不全一样，对于前者涉及生产、销售伪劣产品罪，对后者可能涉及生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪，即属于一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款的情形，是法规竞合犯，二者不是包容与被包容的竞合关系，而是犯罪构成存在交叉关系。对此情形，一般采取以下二个原则定罪，即特别法优于普通法与吸收法优于被吸收法。对于奶粉事件涉罪的选择，阐述如下：

（1）生产销售劣质的婴、幼儿奶粉，但销售金额未达5万元以上的行为定性。如果行为人生产、销售的劣质奶粉是婴、幼儿奶粉，但销售金额尚未达5万元以上的，应以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪。

《解释》第四条规定经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第140条规定的足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患。实际上，大部分劣质奶粉中不存在超标准的有害细菌或者其他污染物，实质上这只是对足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患列举解释，并不能据此认为足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患就是指食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物，二者内涵和囊括外延是不一样的。而《中华人民共和国食品卫生法》、《婴幼儿配方粉及婴幼儿补充谷粉通用技术条件》、《婴儿配方乳粉》和《婴儿配方乳粉、》等强制性规定专供婴、幼儿的主辅食品的国家标准，那么蛋白质含量低于国家强制性规定卫生营养标准的婴、幼儿奶粉，应认为是不符合卫生标准的食品。婴、幼儿奶粉是专供婴、幼儿食用的主辅食品，足以造成婴、幼儿群体食源性疾患，这是因为婴、幼儿儿奶粉成分中最主要的是蛋白质。一般来说，婴儿幼儿体内没有淀粉酶，不能消化植物性食物。劣质奶粉中添加了大量麦芽糊精，使得蛋白质含量低、营养不足，又不能被婴、幼儿消化，易出现阜阳奶粉事件中大头婴儿现象。

（2）生产销售劣质的婴、幼儿奶粉，且销售金额达5万元以上的行为定性。

如果行为人生产、销售劣质的婴、幼儿奶粉，且销售金额达5万元以上的，涉嫌生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪，应择重罪处理。生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪是特殊法与普遍法关系，而特殊法应优于普遍法。再次，对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的刑罚处罚要重于生产、销售伪劣产品罪。最后，生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于结果犯，其成立犯罪不受行为人经营规模和销售金额的限制。只要制售劣质奶粉的行为已经造成婴儿伤残或死亡后果的，即可以考虑对照对人体健康造成严重危害后果，并有充分证据证明行为人生产、销售的劣质奶粉是婴儿伤残、死亡的直接原因，两者之间存在着必然、直接因果关系，且行为人具备主观罪过的，应当以生产、销售不符合卫生标准的食品罪追究行为人的刑事责任。理由是：首先，劣质婴、幼儿奶粉属于不符合卫生标准的食品。其次，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是特殊法，生产、销售伪劣产品罪是普遍法，而特殊法应优于普遍法。再次，对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的刑罚处罚要重于生产、销售伪劣产品罪。最后，生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于结果犯，其成立犯罪不受行为人经营规模和销售金额的限制。只要制售劣质奶粉的行为已经造成婴儿伤残死亡后果的，即可以考虑对照对人体健康造成严重危害或后果特别严重的结果来定罪量刑。

夏立彬

《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条

调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；

（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。