近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一,而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”,本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题,其视角或侧重面相异,往往就会导致形成不同的学派。不仅如此,作为刑法理论还会在相当的程度上反应出,其理论体系是否严谨,逻辑结构是否合理,内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫(典型的违法阻却事由之一)的本质,德国与日本通常存在以下几种学说,(1)目的说,认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段。(2)法益权衡(优越利益原则)说,认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。(3)行为的社会相当性说(折衷说)认为,在历史所形成的社会伦理秩序范围内,可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性,就在于该行为本质上就不具有违法性,或者说欠缺其可罚的违法性。***大眆仁著:《刑法概说》(总论)有斐阁,1992年,改增版第326页。**(4)维护生活权利委托说,即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔著:《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出,尽管从不同的角度论证,均认为正当防卫的本质(在伦理,法律规范下)的确是不具有违法性的。
然而,耐人寻味的是,既然如此何不直接将其界定为“正当或者合法行为”,却一定要纳入“阻却违法性事由”之中呢?笔者认为,对此不妨从以下两个方面加以理解,第一,就犯罪与刑罚的体系而论,真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此,正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识,其防卫意识(对不法侵害的认识,预测)-反击意识(反抗,拚斗的决意)-加害意识(故意防卫过当)在具体的案件中,并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二,就逻辑结构而论,正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上,存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言,正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系,对日本刑法理论而言,则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的“构成要件该当性”。所以,正当防卫非一般意义上的“合法行为”,应当纳入刑法理论体系之中。而且,将正当防卫界定为“阻却违法性的事由”较之界定为“排除社会危害性的行为”更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的,但由于“正当防卫”概念本身已经一语道出其合法的真谛,再从正面界定,无异于同语反复,不仅于事无补,反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念,但是,其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式,严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。
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正当防卫与防卫过当的界限山东在线咨询 2021-12-05正当防卫和过当防卫的界限其实是防卫强度的问题。法律也考虑了是否有必要的防卫,需要多大的防卫强度,是否超过了必要的限度。因此,刑法规定,防卫过当不仅要求明显超过必要的限度,还要求造成重大损害,还要求减轻或者免除处罚。《刑法》第二十条规定,正当防卫制度是针对正在进行的非法侵害而实施的自卫行为。正当防卫没有超过合理限度,给非法侵害人造成损害,主要是人身伤害,不承担刑事责任。超出必要性造成重大损害的,为防
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正当防卫和防卫过当的界定河北在线咨询 2022-02-08正当防卫是指对正在进行的不法侵害行为加以制止的合法行为。防卫过当,是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。即防卫的手段、强度、损害后果明显强于正在进行的侵害行为的强度。从法律后果上讲,正当防卫不需要负法律责任,防卫过当则要承担相应的法律责任。具体的界定要看具体案情来确定。
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刑法正当防卫的认定湖北在线咨询 2022-05-01正当防卫所针对的,必须是不法侵害;必须是在不法侵害正在进行的时候;正当防卫不能超越一定限度。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。