一、犯罪既遂和犯罪未遂

一、“王新明合同诈骗案”明确了犯罪既遂与犯罪未遂并存情况下的量刑规则

最高法近日发布的指导案例62号“王新明合同诈骗案”，进一步明确犯罪既遂与未遂并存情况下的量刑规则。该案例论证了在数额犯中，当犯罪既遂与未遂情况并存时，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，之后再按有关司法解释的规定确定最终应判处的刑罚。

2012年7月29日，被告人王新明使用伪造的户口本、身份证，冒充房主即王新明之父的身份，在北京市石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售该区古城路28号楼一处房屋为由，与被害人徐某签订房屋买卖合同，约定购房款为100万元，并当场收取徐某定金1万元。同年8月12日，王新明又收取徐某支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明的亲属将赃款退还被害人徐某，被害人徐某对王新明表示谅解。

二、裁判要点

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

三、裁判结果

北京市石景山区人民法院经审理于2013年8月23日作出（2013）石刑初字第239号刑事判决，认为被告人王新明的行为已构成合同诈骗罪，数额巨大，同时鉴于其如实供述犯罪事实，在亲属帮助下退赔全部赃款，取得了被害人的谅解，依法对其从轻处罚。公诉机关北京市石景山区人民检察院指控罪名成立，但认为数额特别巨大且系犯罪未遂有误，予以更正。遂认定被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。宣判后，公诉机关提出抗诉，认为犯罪数额应为100万元，数额特别巨大，而原判未评价70万元未遂，仅依据既遂30万元认定犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见与此一致。王新明以原判量刑过重为由提出上诉，在法院审理过程中又申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经审理于2013年12月2日作出（2013）一中刑终字第4134号刑事裁定：准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。

四、裁判理由

法院生效裁判认为：王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及司法解释的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元但可对该部分减轻处罚，王新明如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人的谅解等因素，原判量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。北京市石景山区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌予采纳。鉴于二审期间王新明申请撤诉，撤回上诉的申请符合法律规定，故二审法院裁定依法准许撤回上诉，维持原判。

二、犯罪未得逞是指

我国刑法理论的通说认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件，或者说犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。其理由在于:刑法分则条文所规定的犯罪构成是以既遂为模式的，例如，刑法规定的故意杀人罪的客观要件，是以杀人行为已经导致被害人死亡为模式的，而杀人未得逞要么表现为杀人行为本身没有实行终了被害人因而没有死亡，要么表现为杀人行为虽然实行终了但由于某种原因没有造成被害人死亡，因而不完全符合故意杀人罪的客观要件，即没有具备死亡这一要件，不完全符合以既遂为模式的犯罪构成。但刑法总则又修正了分则的规定，即在未得逞的情况下，也得以犯罪未遂论处，故上述行为成立故意杀人未遂。’需要注意的是，虽然犯罪未得逞通常具体表现为没有发生犯罪结果，但这决不意味着凡是发生了犯罪结果的都是已经得逞。因为犯罪行为的性质不同，犯罪结果的类型就不相同。同样的结果，相对于此罪而言，是构成要件的结果，而相对于彼罪而言，不是构成要件的结果。例如，伤害结果相对于故意伤，害罪而言，是构成要件的结果，但相对于故意杀人罪而言，还不是构成要件的结果。因此，在造成了伤害结果的情况下，相对于故意伤害罪而言，已经既遂；但相对于故意杀人罪而言，则只成立未遂。

三、犯罪中止与犯罪未遂的异同

(一)犯罪中止与犯罪未遂的相同点

1、时空范围有重合之处

犯罪中止与犯罪未遂均可存在于着手实行行为之后犯罪既遂结果发生之前这一时空范围。根据我国刑法第23条关于犯罪未遂的规定，犯罪未遂只能发生在已经着手实行犯罪以后。犯罪中止，虽然从我国刑法的规定来讲，既可以发生在已经着手实行犯罪以后(实行阶段和实行后阶段)，也可以发生在尚未着手实行犯罪以前(预备阶段)，但实践中犯罪中止主要还是发生在已经着手实行犯罪以后。那么，实行阶段和实行后阶段的犯罪中止与犯罪未遂在时空范围上则完全重合。

2、犯行均未至既遂

犯罪中止与犯罪未遂客观上均是在故意犯罪的过程中停顿下来而未将犯罪进行到底，对于结果犯来说是均未造成法定的犯罪结果。即，无论是犯罪未遂还是犯罪中止，虽然都已经在自己主观犯意支配下(直接故意)开始着手犯罪实行行为，但最终还是在犯罪既遂之前基于某种原因中途停止，从而未实现着手实行行为时所追求的犯罪目的和意愿。

3、均须承担相应的刑事责任

犯罪中止与犯罪未遂均具有一定的社会危害性，须承担相应的刑事责任。虽然犯罪中止、犯罪未遂均未达到既遂状态或者没有造成法定的犯罪结果，但行为人在其犯罪行为停止下来之前，主观上有明确的犯罪故意，客观上也已经着手犯罪的实行行为，并对刑法所保护的社会关系造成了威胁或初步的损害，从而使其具备了承担刑事责任的主客观基础。

(二)犯罪中止与犯罪未遂的不同点

1、发生的时间不同。犯罪未遂发生在已经着手实施犯罪以后，犯罪预备阶段不存在犯罪未遂。犯罪中止则要求必须在犯罪过程中放弃犯罪，即在实施犯罪预备或者在着手实施犯罪以后，达到即遂以前放弃犯罪，均能构成犯罪中止。

2、未能完成犯罪的原因不同。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。

3、行为结果不同。犯罪未遂的结果是犯罪未逞，是指行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，并不等于不发生任何损害结果。犯罪中止要求行为人必须彻底地放弃犯罪。自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止还要求行为人必须有效地防止他已经实施的犯罪行为之法定犯罪结果的发生。