据北京法制报7月29日报道，7月15日早晨6点多钟，当朱先生骑着摩托车行驶到紫竹桥下的三环辅路时，由于路面施工，道路坑坑洼洼，摩托车突然失去控制，朱先生连人带车摔倒在路中间，随身物品也散落一地，其中包括一部手机。这时路边一个行人急忙跑过来帮朱先生搬开摩托车，扶他起来，并询问他摔伤没有。然而，几乎就在朱先生摔倒的同时，一位开红色富康出租车的司机却乘机捡走了朱先生掉在地上的手机。这一切都没有逃过一位骑自行车的老人的眼睛。老人提醒道：“那司机捡了一个手机！”另外，刚才帮助朱先生的行人也看到了这个情况，而且，他还记下了车牌号。然而，当朱先生想要回自己的手机时，却遇到了不应有的麻烦。事发地派出所认为这事他们没法管，理由是：“这是‘捡’不是‘偷’，属于民事纠纷”。该出租车所属的本市某出租汽车公司和法院均不能帮朱先生找回手机。难道，朱先生这位法学硕士真的遭遇到了新的法律难题了吗？

实则不然。难道对司机而言，这部手机真的是捡的吗？如果说这部手机是捡的，那么就会得出结论：这部手机是朱先生丢的。因为从法律上说，只有别人丢了某个东西，你才可以捡。然而，事实上，这部手机是朱先生发生交通意外散落在地上的，而并非朱先生所“丢”。所谓“丢”，现代汉语词典有三种解释：遗失、扔、搁置。显然，该司机“捡”走的手机既不是朱先生遗失的，更不是朱先生扔的，也不是朱先生搁置起来的。因此，但就司机“捡”走手机这一事实而言，无异与“趁火打劫”。从民法的角度来看，这是一种乘人之危的非法行为。

既然，司机拿走朱先生的手机不算捡，那么，这种行为究竟算不算偷呢？笔者认为，这值得研究。首先，这部手机仍在朱先生的控制范围之内。这是确定该司机的行为性质的一个重要的出发点。朱先生被扶起来后，如果朱先生的还有行动的能力的话，朱先生肯定会拾起自己的手机。因此，如果朱先生没有意识到该司机“捡”走了自己的手机，那么该司机的行为就应当定性为“偷”。根据现代汉语词典的解释，偷就是“私下里拿走别人的东西，据为己有”。谁能说该司机拿走朱先生的手机不是私下里拿走的呢？因此，该司机的行为就是一种偷。只不过，这种偷更加卑鄙而已。另外一种情形是，如果朱先生看到了自己的手机被拿走，仅仅因为自己摔倒无法阻止的话，那么这种行为的性质就更加严重。这时，该司机的行为就不在是偷，而是抢。该行为就可能构成了抢夺罪（除非该手机的价值达不到“数额较大”的要求）。从本案而言，朱先生并没有意识到该司机拿走了自己的手机，即朱先生并不知道该司机拿走了自己的手机。而是行人看到并告诉了该司机拿走了他的手机。因此，该司机的行为应当定性为偷，即盗窃。我国刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”根据该规定，如果朱先生的手机的价值达到了“数额较大”的要求，那么该司机的行为就构成了盗窃罪。即使朱先生的手机的价值达不到“数额较大”的要求，那么其行为也违反了我国的治安管理处罚条例，应当给予行政处罚。因此，就本案的性质而言，笔者认为，应当定性为盗窃行为，公安机关应当依法处理。

那么，朱先生应当如何要回自己的手机呢？首先，正如笔者前面说谈到的，公安机关应当依法为朱先生追回其被盗的手机。如果，当地公安机关坚持认为该司机的行为是捡不是偷的话，那么朱先生还有一个办法，那就是我国刑法第二百七十条规定的侵占罪。该条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”“本条罪，告诉的才处理。”既然朱先生的手机作为“遗忘物”被该司机“捡”走了，那么朱先生就可以以“不当得利”为由，要回自己的手机，该司机就应当返回。如果该司机拒不返还，并且，该手机的价值数额较大的话，那么该司机的行为则构成了侵占罪。朱先生可以以侵占罪为由向当地法院提起自诉。这里面有一个问题，就是朱先生必须向该司机索要自己的手机。因为侵占罪有一个要件是“拒不交出”。因为朱先生已经记下了该司机的车牌号，因此找到该司机并不难。找到该司机后，如果该司机不予返还或者矢口否认，那么朱先生即可以侵占罪为由向当地法院提起自诉。杜永浩