最近，笔者看到这样一则报道（2007年4月21日检察日报报道）：重庆市永川区某镇政府公务员王某，1997年受政府安排到重庆某大学脱产学习，学制3年。按照相关规定，只要王某学习期满后取得毕业证书，可以凭发票到单位报销学费。由于王某头一年里三天打鱼两天晒网，虽然在临近考试时抱了几天“佛脚”，结果成绩依然很糟糕。成绩发放后，王某心灰意冷，顿生厌倦，最后决定退学。但没有将退学一事告知单位，谎称自己在努力。领导提醒他拿到毕业证后，可以持证到单位报销学费。为了报账，王某在1999年11月5日花钱找人办了一个假毕业证。由于单位会计说要学费发票才能报销，王东还在2000年5月12日找人开了一张假发票，如愿从单位报销1.1万元“学费”。2006年10月东窗事发后，永川区法院审理认为，王某身为国家公务人员，利用职务之便，采用骗取的手段非法占有国家财产，其行为已构成贪污罪。并判处其有期徒刑一年，缓刑两年。

笔者认为本案的定性值得商榷，本案中王某的行为宜以诈骗罪论处。

一、关于“利用职务之便”的基本含义

“利用职务上的便利”是贪污罪的客观方面必须具备的要件、如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适这一罪名的关键所在。利用职务上的便利必须是以“职务”为前提和基础。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。职位是机关或团体中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。那么从刑法的角度应当如何看呢？笔者认为不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，“工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。”职权“的含义比”工作“要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。从逻辑学上讲，”工作“和”职权“是包容关系，即”工作“包容了”职权“。有工作的人才能谈得上有职权，没有工作的人无从谈职权的。反之，有职权的人就一定有工作，有工作的人不一定有职权。但刑法规定的”利用职务上的便利“是不是等同于”利用工作上的便利“呢？回答是否定的。事实上，立法部门也从未将”利用职务上的便利“与”利用工作上的便利“等同起来。把利用职务之便等同于利用工作之便，不仅混淆了两者概念内在的区别，也从根本上违背了刑法规定”利用职务之便构成犯罪“是限定性意图。对于”职务“内涵的理解，既不能与”职权“、”公务“画等号，从而导致过窄；也不能与工作条件的便利相混同，从而导致失之过宽。因此，只有根据刑法规定的主体具体情况，才能正确认定”利用职务上的便利“的含义，否则，仅凭主观的想象任意对利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。

二、本案中王某利用的是工作之便，而不是职务之便

刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪。由此可以看出，利用职务之便，是构成贪污罪不可或缺的条件，区分是利用了职务之便还是利用了工作之便，在贪污犯罪的认定中至关重要。

贪污罪的利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无沦是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”而实施的侵害单位财物的犯罪，因而应当认定为贪污罪。而利用工作之便，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。

从以上分析可以看出，利用职务之便与利用工作之便的的主要区别在于，前者是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间应有直接的因果关系。而后者不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物。本案从案情上分析，王某符合贪污罪的主体要件，占有的也是公共财务，表面上看应该是贪污无疑了。实际上，对于本案王某非法占有1.1万元钱的行为，他虽有国家工作人员是身份，也是从事公务的人员，但是，他并不经管单位的钱物，即不具有经手、管理单位钱物的职务之便。其次，他因工作关系，熟悉了单位的财物报销流程，明确了需要发票才能报账的工作程序，因此才有了他开假发票报账的非法活动。所以，王某的虚报行为的得逞，不是利用职务之便，他也没有职务可以利用，而是利用了工作之便，既然没有利用职务之便，就不符合贪污罪的构成要件，本案将贪污罪的构成要件利用职务之便与利用工作之便混为一谈，造成了定性错误。

三、王某的行为应以诈骗罪定罪，但是否过追诉时效值得研究

诈骗罪的本质特征，是行为人用欺骗的方法，这种方法包括虚构事实和隐瞒真相，使受害人产生错觉，以达到非法占有的公私财物的目的。本案中王某以非法占有为目的，虚构自己已经取得毕业证的事实，找他人虚开发票报账，使单位领导和财务人员都产生王某已经毕业，应该报销学费的错觉，从而使王某骗取公共钱物的行为得以完成，所以王某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定性处罚。

由于本案王某虚开发票2000年5月，从本案的介绍看不知道他是何时从单位报销的，而案发是2006年10月，从犯罪行为发生到案发，已过了6年，本案的追诉时效值得探讨了。因为王某诈骗的数额是1.1万元，属于数额较大，按照刑法规定，数额较大的诈骗犯罪的量刑是三年以下，其诉讼时效最长是5年，如果王某在单位报账是发生在2001年10月以前，那本案无疑已过了追诉时效，对王某不能进行刑法处罚了。如果王某报账是在2001年10月以后，则按诈骗罪处理是可行的。

重庆市长寿区人民检察院·王康