审判长、审判员：

XX律师事务所接受被告人徐某某近亲属的委托，并征得被告人徐某某本人的同意为其提供法律帮助，指派本律师担任被告人徐某某的二审辩护人。本辩护人认真地查阅了本案全部材料并进行了相应的调查，在充分了解案件事实的基础上，结合我国法律进行分析，认为原审判决存在事实不清、证据不足、适用法律错误的情形，特发表以下辩护词，供二审法院合议庭参考。

一、一审法院作出被告人徐某某骗取七名被害人钱财共计人民币81300元的认定中，部分认定证据不足或者与事实不符。

......

二、被告人徐某某向制假贩子购买居民身份证的行为不构成伪造居民身份证罪。

1、刑法及居民身份证法没有规定购买行为是犯罪。

刑法第280条第3款规定了伪造、变造居民身份证罪，对于买卖、非法使用他人的或者伪造的身份证的行为没有规定为犯罪。同条第1款将买卖国家机关的公文、证件、印章的行为与伪造、变造行为并列规定为犯罪行为。在同一法律条文中，出现将买卖行为分别对待的态度表明，立法者已经将买卖居民身份证的行为排除在犯罪之列。

《居民身份证法》对此做了进一步强调，该法第18条规定“伪造、变造居民身份证的，依法追究刑事责任。”“购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处200元以上1000元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。”

如果硬将购买行为纳入伪造之列，则是越权解释，更是一种类推解释，违反罪刑法定原则。

2、购买居民身份证行为也不构成伪造居民身份罪共犯

(1)向制假者购买居民身份证的行为既不是教唆行为也不是帮助行为

刑法中的教唆行为是指故意使他人产生犯罪决意的行为。教唆的内容必须具体、明确，从而使本无犯罪意图的人产生犯罪意图。落实到向制假者购买假证的案件中，买证者必须使制假者产生原发性的制证犯意，买证者方可成立教唆犯。而制假证者一般已经将制假证作为自己的职业，为获得业务而到处张贴制证广告，买证者也正是在了解制证者制证信息后与其联系制证事宜。买证者在与制证者联系前，制证者本已产生了一种持续的制证犯意，买证者未使制证者产生原发性的犯罪意图。因而，买证者不是制证者的教唆犯。

在购买假身份证的行为过程中，虽然买证者需要向制假者提供自己所需的身份信息和资料，如照片等，但是这种提供信息的行为究其本质，是一种“明确”假证内容和规格的行为，而非共同犯罪中的“帮助”行为。这种“明确”行为的目的在于使买假者所要买入的证件特定化和类型化，因此不能以此简单地把该“配合行为”就视为刑法中的“帮助行为”，否则，所有与犯罪分子有关的行为都会变成帮助行为。

实际上，我国最高司法机关对此问题的理解也是非常慎重的。根据最高人民法院刑事审判第一庭在对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》进行解释时提到：“由于《刑法》未对购买行为规定相应的刑事责任，对其则应当依法给予行政处罚或者行政处分。但是，如果买假者参与了伪造高等院校印章的行为，则应当以伪造事业单位印章罪的共犯追究其刑事责任。”换言之，购证者仅向制证者提供了相关证件信息，而没有参与实施伪造的具体过程的，不是共犯。

反言之，若以购证者向制证者提出购证意思或者提供制证标准视为教唆行为或者帮助行为而以伪造居民身份证罪共犯论处的话，则一方面致使《居民身份证法》第17条规定的购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关进行行政处罚的规定成为空文。另一方面，也会使刑法中规定的诸如非法行医罪等犯罪扩大处罚范围，因为按教唆、帮助论者观点，病人要求不具有行医资格的人提供非法医疗行为，因为病人要求他人非法行医系教唆，将自己身体置于他人医疗之下系帮助，所以病人会构成非法行医罪共犯。这种做法严重背离刑法理论，也与社会通常观念不相符，是不为世人所接受的。

(2)刑法中关于对向犯的处理

买假证与制假证是一对相向而为的行为，在刑法理论中称为对向犯，是必要共同犯罪中的一种类型。对于对向犯的刑事责任，我国刑法分则规定了三种处理方式：(1)行为双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪，重婚者和相婚者都按重婚罪定罪处罚，再如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。(2)双方的罪名和法定刑都不同，如行贿罪和受贿罪。(3)只处罚一方，另一方的行为不构成犯罪，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。对该第三种情况能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理?对该问题，张明楷等人认为，立法者规定贩卖淫秽物品这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然立法者不对购买行为设立处罚规定，就表明立法者认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。

综上，被告人徐某某购买伪造的居民身份证的行为并不构成伪造居民身份证罪。

最后，辩护人认为被告人徐某某具有诈骗犯罪事实，部分得逞，部分未得逞，应当根据实事求是的精神，判决其应当承担的刑事责任。撤销原审法院在有罪推定的思路上作出的错误判决。

此致

杭州市中级人民法院

辩护人：

2009年3月30日