商标是商家为了区别自己商品服务所设立的标志，其可以为消费者建立与商品、服务一一对应的联系，这种联系对提升品牌知名度、建立商家商誉有极其重要的作用。针对市场上时常出现侵犯商标权的行为，为了保障商标权人的利益，我国商标法第五十六条规定了商标侵权的赔偿。本文对涉及商标侵权赔偿的有关问题进行探讨。

一、商标侵权导致的损失

商标侵权的表现形式是多种多样的，在我国商标法中主要表现为：

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；

2、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

3、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

4、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这四种侵权行为都构成对商标专用权的侵犯。其最直接的后果是导致商标权人经济利益的损失，这种损失是因为商标侵权人生产的产品、提供的服务流入市场使商标权人商品销售减少造成的。这些直接的经济损失是商标权人可以直接了解到的，但商标侵权造成的隐性损失影响更大、时间更长。

商标是指示特定商品的标志，同时商标也是商标权人商誉的体现和建立消费者与商品联系的桥梁。在商标使用的过程中，商标权人通过广告宣传、产品营销、提升产品质量等方式逐渐建立起商标商誉，这种信誉的建立需要大量资金的投入和长期的经营，但是破坏却很容易，当商标权人的商标受到仿冒，其辛苦建立的商誉可能毁于一旦，前期投入大量广告费用和产品研发经费都将付诸东流，因此商标商誉的丧失是极难弥补的。商标设立的最初目的是为了使消费者能够看到一个商标时就能马上想起商标对应的商品、服务，以及这些商品服务的品质，这一般被称为商标与消费之间的联系。这种联系需要商标权人长期的培养才能形成，然而一旦商标受到仿冒，这种消费者的联系将被淡化，这可能使得消费者对商品、服务产生错误的认识甚至是产生厌恶心理。要恢复消费者对商标的信心和了解就不仅仅是制止侵权行为那么简单，还需要再次培育市场。

由此可以看出，商标的侵权造成的后果除了直接损害商标权人销售利益外，对商标商誉、商标与消费者之间联系的损害也是同时存在的，甚至损害程度更大。

二、商标损害赔偿的目的

在2007年2月最高人民法院召开的2006年全国知识产权审判工作会议上，最高人民法院原副院长曹建明明确提出要进一步贯彻全面赔偿原则。最高人民法院要求应严格按照法律、法规和司法解释的规定，让权利人的损失得以全面弥补，合理的维权成本得到完全补偿。全部赔偿原则应当包括赔偿受害人的直接损失和间接损失。

可见，法院系统认为商标损害赔偿的目的是为了补偿商标权人的损失，这种损失的赔偿以实际财产损失为主，也应当包括商标权人的间接损失。从上文中提到的商标侵权造成的损失来看，商标权人因侵权导致销售额降低即是实际损失，但商标权人损失并不仅仅指降低的销售额，前期商标商誉、建立商标与消费者联系也是其所付出的对价。如果按照全面赔偿原则，该部分也应当属于赔偿范围，得到相应的补偿。

上述所提到的商标侵权人侵犯商标商誉、淡化商标与消费者联系的影响在司法实践中是不便实现的，主要是由于证据列举的困难和造成损失的大小无法确定，但是根据全面赔偿原则，这部分损失也应当得到赔偿。商标法作为保护商标权人利益的重要武器，应当对商标权人所受到的损失进行全面赔偿，即使是隐性利益也不能例外，这有利于商标权人所有损失得以补偿，同时也有利于制止商标侵权的发生。

三、商标侵权损害赔偿标准

我国商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。该规定对商标侵权赔偿的数额看似比较完善，但在实际操作中却存在问题，最具体的无外侵权获得的利益是哪些，被侵权人受到的损失又是哪些，具体数额如何确定。这些问题无法解决对商标侵权的赔偿就是一句空话，在此笔者欲从侵权获得利益、侵权损失利益和法定利益出发予以论述。

（一）侵权获利计算问题

对侵权人因侵权所获得的利益计算问题,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十四条规定:商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。国家工商行政管理局在1999年12月29日的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中也规定:侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。销售收入的计算只涉及侵权人的实际收入，即已销出商品部分的收入不包括库存商品。

以上两种计算方法虽然不同，但其基准都是侵权获得利润。然而在商业运行中，企业获得的利润可以分为主营业务利润、利润总额和净利润三种。主营业利润是指销售获得的所有收入，扣除成本后的部分；利润总额是指税前收入，所得税应当退库作为销售赔偿额的一部分，其他支出应予扣除，产品销售税则不退税；净利润是指利润不仅应当扣除成本，还应当扣除其他支出，以侵权人在侵权期间获得的纯利润作为赔偿额。在侵权获得利润的赔偿问题上，选择主营业利润作为侵权赔偿的金额是较为合理的，既无需交纳非因自己经营产生的所得税以保护被侵权人的利益，还有利于阻吓侵权行为。

但是，对于商标侵权中有的商标侵权的对象只是商标权人产品中的一项或几项产品，而非所有产品的情况，就应当采取不同的计算方法。在实践中比较实用的计算公式是：侵权获利=侵权期间总销售额×侵权商品配比率×利润率。其中，侵权商品配比率是指侵权商品在所有商品中所占的比例，而根据以上对侵权获得利润的论述，侵权期间总销售额与侵权商品配比率的积就是上文中的主营业利润。

由此可以得出，如果商标侵权人的产品全部侵犯商标权人商标权的，侵权利润即指主营业利润；如果商标侵权人的产品部分侵犯商标权人商标权的，侵权利润是指主营业利润与侵权商品配比率。

（二）侵权损失计算问题

对注册商标的侵权赔偿数额，商标法第五十六条除了规定侵权获利计算方式外，还规定了侵权损失计算方式。《解释》将其细化为根据权利人因被侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商品的单位利润乘积计算。这种计算方法对弥补被侵权人的利益有更为合理的作用，但在操作中的难度极大。由于商品的销售额不是完全固定的数值，而是处于不断变化中，且如果销售额减少也不一定仅仅因为侵权产生，因此哪一部分销售额属于侵权人过错导致的减少不宜确定，实践中也很少采用该种做法。

（三）法定赔偿

无论是侵权获利计算方法还是侵权损失计算方法，在使用中都必须有完整的证据予以证明。而实践中侵权人往往不愿提交相关证据，被侵权方又难以提供完整证据形成完整证据锁链予以证明，因此，法定赔偿只是法律规定的最低底限。

中国政法大学教授、博士生导师徐家力