判五年不能缓刑。被判处拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合下列条件的，可以宣告缓刑：

1、犯罪情节较轻；

2、悔罪表现；

3、没有再犯罪的危险；

4、宣布缓刑对居住社区无重大不良影响；

5、对不满18周岁的人、孕妇和75周岁以上的人，应当宣告缓刑。

宣布缓刑，可根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人员。被宣告缓刑的犯罪分子，被判处附加刑的，仍需执行附加刑。

【拐卖儿童罪】一审被判五年，二审撤销原判、发回重审，后被判缓刑

案情简介

河北省某市人民法院审理河北省某市人民检察院指控的原审被告人A某、B某犯拐卖儿童罪一案，于2013年11月19日作出刑事判决，判处B某有期徒刑五年。B某不服判决，认为自己无罪，提出上诉，并与李常永律师达成二审代理协议。

办案思路及心得

李常永律师介入该案后，经深入分析全部案情，确信其实属无罪，二审亦坚决为其做无罪辩护。

为充分实现战略意图，李常永律师申请该案关键证人到庭作证，并通过发问，查明的本案关键事实。

一、无罪辩护：B某主观上没有“拐卖”儿童的犯罪故意；客观上实施的是“帮助他人完成民间送养”的行为，而不是“拐卖”儿童的行为；其行为没有侵犯犯罪客体，不具有社会危害性，因而，不构成“拐卖儿童罪”。

二、量刑辩护：即使B某构成犯罪，也应认定其属于从犯；且存在初犯、偶犯、主观恶性小、社会危害性小等量刑情节。

【律师点评】

本案的辩护重心在于无罪。

在法庭上，李常永律师引用了翔实的事实和证据材料，从犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体方面展开论证，认为三个犯罪构成要件无一符合。

裁判结果

本院认为，被告人A某、B某犯拐卖儿童罪一案，部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：撤销河北省某市刑事判决，发回河北省某市人民法院重审。

《中华人民共和国刑法》第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。