一、实际投资人因受欺诈而未能取得股东资格

在此种情形中，一方利用其履行报批手续的便利，向外商投资企业提交伪造的合同及其他材料并获得了批准，使第三人获得了外商投资企业的股权，而本应获得股权的另一方却未能获得。例如，甲公司与乙公司签订中外合资经营合同后，由甲公司负责办理报批及登记手续，但甲公司将与自己有关联关系的丙公司报批并登记为合资一方，乙公司知悉后向法院起诉请求确认其股东资格。此时，甲乙公司间的合同本身并不存在因欺诈而可撤销的问题，而是甲公司在履行合同过程中实施了欺诈行为，导致乙公司遭受了损失，构成侵权。此时，乙公司既可根据侵权责任请求侵权方(甲公司)承担因欺诈行为所致的损失;也可以请求违约方(甲公司)承担违约责任，包括解除合同，返还转让款并损害赔偿。二者构成责任竞合，受害人可择一行使。

问题是，本案中乙公司是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位?法院在审理该案件时存在两种分歧意见：一种意见认为，外资审批机关的批准证书上从未记载作为实际投资人的乙公司的股东身份，工商管理部门亦未将其登记为股东。在审批机关的批准证书上没有记载乙公司为合资一方的情况下，乙公司不能据以确权，因此法院应驳回其诉讼请求。另一种意见则认为，在甲公司侵犯乙公司的权益的事实可以认定的情况下，应确认乙公司之股东资格。笔者认为，以上两种意见均有偏颇之处。如果简单地驳回乙公司的诉讼请求，其合法权益如何得到保护?如果认为乙公司唯一的救济途径只能是要求甲公司归还投资款及赔偿损失，这对无过错的乙公司的保护是不力的，尤其是在甲公司无清偿能力的情况下，将使乙公司承受本不应该承受的风险。因此，应允许乙公司享有更多的救济途径。如乙公司选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认甲公司构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果甲公司怠于或不履行该义务，则由乙公司凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，乙公司可退而求其次，另行起诉请求甲公司返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对乙公司的救济途径，又能够与行政审批相衔接。

需要指出的是，在常态情况下股东的变更需有董事会的决议、章程修改文本、修改后的合资合同等文件资料，但在股权纠纷出现时，这些文件资料是不可能签署的，审批机关应当区别常态情形下的审批文件资料要求，将法院判决作为审查审批事项的依据，而不应以报批的文件资料不齐全为由驳回报批。这一点，需要审批机关与法院取得共识。事实上，正是因为目前行政审批未能把发生股权纠纷情形的审批与常态情形的审批在报批资料文件要求上区别对待，使受害方关于确认股东资格的诉讼往往不能获得成功。受害方的股东资格之所以没有经过审批，是由于一方的故意违约或侵权造成的，而该当事人反而在诉讼中以未经行政审批进行抗辩，成为其对抗受害方诉讼请求、逃避民事责任的利器。长此以往，不仅使受害当事人对法院裁判的公平性产生怀疑，而且还会助长外商投资领域的不诚信之风，危及外资管理秩序，与外资立法目的相悖。因此，关于驳回受害方诉讼请求的观点是不可取的。当然，关于法院直接判决确认受害方股东资格的意见亦存弊端。从外资管理的角度而言，受害方是否符合法律法规规定的取得股东资格的条件，是否符合我国的产业政策等，毕竟是行政主管机关应审查的事项，法院径行判决有越俎代庖、僭越行政权之嫌。

二、已取得股东资格的实际投资人因受欺诈而丧失股东资格

在此种情形中，外商投资企业的合同一方本已在批准证书上被记载为股东，合法取得股东资格，但由于另一方采取欺诈手段骗取审批机关的变更审批，使其股东资格得而复失。例如，A公司与B公司系甲合资公司之股东，A公司利用其管理经营公司之便利，并伪造董事会决议等文件，向审批机关报批，将B公司之股权变更到C公司名下，B公司提起诉讼请求确认其是甲合资公司之股东。在处理该案时，某裁判认为，C公司的股东资格是基于外资审批机关的审批而获得，而外资企业审批行为属于实质性的行政行为，是我国法律赋予有关行政主管部门的特有权力,不能通过民事诉讼程序变更，应通过行政复议或行政诉讼解决。毫无疑问，本案中，A公司严重侵害了B公司的股东权益，B公司的确权诉讼请求中暗含着一个侵权之诉，法院应对A公司是否构成侵权进行认定，并在此基础上作出是否支持其请求的判定。既然系民事纠纷，又有明确的诉讼请求与被告，符合民事诉讼法第一百零八条之规定，除非基于特殊的社会效果考量，不予受理或驳回起诉均是不甚妥当的。而通过行政程序或行政诉讼程序解决，B公司败诉无疑。因为行政机关对当事人报批的文件资料的真实性是不应当负审查责任的。何况，行政复议程序或行政诉讼程序的期限制度亦极有可能使其丧失救济机会。

不可否认，对任何事物的认识有当时认知程度的局限性，亦有其时代的合理性。分析这一案件之目的无非是对这一决断在现有的认知水平下进行反思，寻求解决类似问题的更合理方案。笔者认为，在本案侵权事实可以确认的情况下，应当直接判决B公司系甲公司股东，具有股东资格，而无须象第一种情形那样判令侵权股东履行办理报批手续义务。法院在执行时，只需向行政审批、登记机关发协助执行通知书，通知其变更批准证书及进行变更登记即可。之所以与第一种情形异其处理，是因为在此种情形中，B公司的股东资格曾经过了行政审批机关之审查批准，无非是恢复其原来状态而已，断无侵犯外资行政管理秩序僭越行政管理权之虞。而在前一种情形中，本应成为股东的实际投资人毕竟未经审批机关批准，因而谈不上恢复问题，所以还须履行报批手续。

侵害外商投资企业股东权益还可能涉及股权执行问题。外商投资企业股东的股权是否具有可执行性，存在不同观点。有一种观点认为，我国利用外资的有关法律对外商投资企业的外资比例有特殊的要求，如法律要求中外合资企业中外资比例一般不得低于25%。因此,强制执行股权可能会导致外资比例降至25%以下，从而违反了我国利用外资的法律,因此负责审批外商投资企业股权变更的行政机关决不能盲从判决或仲裁。此种观点之所以认为外商投资企业的股权不能直接强制执行，是认为股权是否具有可执行性应由审批部门确定，属行政裁量事项，不在司法执行的权力范围之列。而审批行为存在着批与不批两种结果，因此不能简单地强制执行法院的判决。

对于前述观点，笔者不敢苟同。股权本身作为财产权,具有可执行性，乃属不言而喻。就此而言，外商投资企业的股权也不应有所例外。股权转让同样涉及审批问题，但并不能因此就得出不允许股权转让的结论。同理，由股权执行会导致股权变更并不能得出外商投资企业股权不具有可执行性的结论。况且，外方股东如与内地公民或法人发生纠纷，其在外商投资企业的外资股权往往会成为其唯一在境内的财产，如不允许对其进行强制执行，难以维护债权人的合法权益，也不利于建立诚信的法律秩序。另一方面，即便强制执行外资股权导致外资比例低于法定要求，也不构成违法，因为此时并不存在法律责任问题。法律有关外资比例的规定是出于鼓励外资多投资的考虑，外资达不到法定比例，顶多由外资企业变为内资企业，并不存在其他责任问题。企业性质的变更尽管需要履行变更审批手续，但其本身并不在禁止之列。因此，不能以此为由否认外资股权的可执行性。

事实上，真正的问题并不在外资股权是否具有可执行性，而是如何在执行过程中协调司法权和行政权。但不论如何，均不应由于在司法权和行政权协调上存在的技术性问题而否定外资股权的可执行性，从而侵害债权人的合法权益。在具体执行过程中，应区别不同的情况：如债权人系其他股东的，因其并不涉及优先购买权问题，法院可直接执行，审批机关应协助完成变更审批手续。此时可能涉及企业性质的变更，但这属于变更审批问题，与执行本身无关。如债权人系第三人的，此时涉及其他股东的优先购买权问题，应适用公司法第七十三条的规定。根据该条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。刘*祥