一、借款人构成集资诈骗、非法集资罪，担保人是否免除担保责任?

《最高法院关于我国民间借纠纷案件的最新审判意见》保证合同是借贷合同的从合同，主合同债务人涉嫌犯罪并不必然导致保合同无效，保证人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，在依法认定主合同效力的前提下，确认保证人的责任。

基于最高人民法院处理事情的基调，浙江省高级人民法院2010年内部疑难案件答疑中指出：对于集资诈骗的，借款合同无效，担保合同也无效;对于非法吸收公众存款的，单个借款合同有效，担保合同也有效。

二、担保合同效力所隐含的问题

在一个非法集资案件中，由于担保人的存在，使得担保人是否需要承担保证责任成为各方关注的焦点。加之此类案件的一个通性是，债务人(即非法集资行为人或犯罪嫌疑人、被告人)由于不能偿还到期债务的本金和利息且差额巨大而最终案发，其被限制人身自由等待刑事追诉，导致债权人与担保人相互角力。此时，担保人是否需要承担保证责任或者赔偿责任，就成为案件的焦点问题。

(一)担保合同是否有效不单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关

一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效;构成集资诈骗罪时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。

因为债权人、担保人的利益诉求往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，公安机关对于非法集资类案件，通常以非法吸收公众存款罪侦查终结，而人民检察院也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以非法吸收公众存款罪定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大。

涉案之初，公安机关出于侦查的时限以及取证难度考虑，通常以非法吸收公众存款罪立案侦查，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作的效率和质量。

(二)刑事程序着重对“非法占有的目的”进行考察

从我国刑法的犯罪构成来看，“非法占有的目的”是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素。基于此，司法实践中，非法集资类的案件往往罪名之间引发的争议，都聚焦于行为人有无“非法占有他人财物的目的”。笔者认为，目前司法实践中认定非法集资行为人是否具有非法占有的目的，直接的根据是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2010]18号)，针对目前的司法实践，该规定已显现出一定的滞后性。笔者认为，在认定非法占有这一主观目的时，可以考虑借鉴现有的学术成果。如刘宪权所著《金融犯罪刑法理论与实践》及高憬宏法官在《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》中所提出的认定非法占有目的的标准。

归结起来，目前可供认定非法占有目的的标准有如下几种情形：

(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;

(3)携带集资款逃匿的;

(4)将集资款用于违法犯罪活动的;

(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;

(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;

(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;

(8)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的;

(9)将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的;

(10)没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的;

(11)明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(12)肆意挥霍骗取资金的;

(13)其他占有资金、拒不返还的行为。

虽然我国刑法主张罪刑法定原则，但在认定主观目的时适时引入学理成果，并不是对罪刑法定原则的排斥。事实上，司法实践中各地高级人民法院也具有一定的解释和指导辖区法院司法的权力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允许各地高级人民法院结合本辖区内的经济政治社会条件，对相应裁判标准作出变通。

需要根据主合同是否有法律效力，以及该主合同是否是用于从事非法集资活动来判断，两者具有相同的法律效力。也即在因他人实施非法集资行为而受损的合同另一方当事人，可以要求担保人承担债务。