一、公约制定的背景和过程

制定一个关于离婚与别居的承认的公约是海牙国际私法会议在离婚判决承认领域里所作的第二次努力。离婚方面的国际冲突立法是统一国际私法中的一个重要领域，对于致力于国际私法统一化运动的海牙国际私法会议来说，早在其第一届会议上便有人提出应该将离婚的法律问题统一列入会议议题。[2]早在1902年海牙国际私法会议曾制定了一个关于离婚与别居管辖权与法律冲突的公约，对该领域的国际立法做出了初步努力，1902年公约在制定之初，也受到各国的普遍欢迎。但是第一次世界大战后，由于形势的发展它受到越来越多的国家的指责。该公约迎合了订立之初多数成员国欧洲国家的做法，将管辖权建立在配偶双方的共同国籍的基础上，并未顾及以住所地、惯常居所为承认离婚判决的标准的国家的利益;而对于法律适用则要求被请求国法和诉讼地法同时适用，此种双重的法律适用对渴求判决得以承认的当事方无疑过于严苛。

[3]与此同时在国际社会中，二战期间和二战结束后，短期或长期的跨国劳工移民现象大量出现，涉外离婚成为一个典型的法律现象。对于这种大量出现的涉外离婚，不能仅仅根据本国确定管辖权的标准来决定涉外离婚的承认与否，各国都认为需要对该领域的国际实践进行重新估价。离婚领域正处于一种无序状态，这处无序状态与社会实践极不协调，因为跨国离婚的许多问题，诸如再婚的效力、再婚中子女的法律地位、婚姻财产权利，继承等问题都取决于离婚的承认。于是就离婚和别居的承认制定一项公约便成为了一项迫切的需要。

早在第十一届会议召开之前，就有不少专家建议对此公约进行修改，1960年召开的第九届海牙国际私法会议决定由会议秘书处对制定一个关于离婚、别居等影响自然人身份问题的公约作初步的研究，并由当时的海牙国际私法会议常设事务局负责准备一份研究报告，交由各国政府讨论。第十届海牙国际私法会议设立的第五委员会讨论了秘书处对该问题所作的所有先期研究及各国政府对研究报告的答复。根据第五委员会所作的建议书，第十届海牙国际私法会议决定成立一个特别委员会负责公约的起草工作。该特委会于1965年10月召开了会议，并且拟出了一个公约草案，提交给各国政府征求意见。1968年第十一届海牙国际私法会议即以此公约作为基础制定了《承认离婚与法律别居公约》。

二、公约的主要内容

《承认离婚与法律别居公约》共有三十一条，其目的是为了便于在缔约国国家领土内获准离婚和别居的承认。

(一)公约的适用范围及对象

公约第1条规定了公约调整的范围，即“一个缔约国对在其他缔约国内通过司法程序或通过该国国内公认有法律效力的其他程序获准的离婚和别居的承认，应适用本公约。本公约不适用于作出离婚或别居判决中所宣告的关于过错的认定或附属命令，尤其是有关金钱责任或儿童的监护的命令。”其中第一款规定了所调整的事项，第二款规定了公约所不予调整的事项。也就是说，分别从正、反两个面说明了公约适用的范围。

据此可以看出：第一，公约不同于1902年海牙公约，它仅是关于离婚和别居的承认的国际立法，并不涉及离婚的管辖权和法律适用，即是一个单一公约而非双重公约。所谓单一公约，是指公约只规定离婚与别居判决的承认问题。而所谓的双重公约，是指公约不仅规定离婚与别居判决的承认问题，而且还规定判决的管辖权，以及法律适用问题。对于单一公约，有人认为它能够大大减少“跛足婚姻”的出现，即当事人的婚姻在一国被认为已经通过离婚而被解除，但在另一国却被认为仍存在婚姻关系情况。而且它也能够保证离婚的人重新缔结的婚姻的稳定性。但是，由于它仅仅规定了那些有助于保证离婚与别居判决得以国际承认的间接管辖权的根据，而未直接规定涉外离婚与别居的管辖权，因而它也不能完全防止“跛足婚姻”的出现。正因为这一原因，同时也希望避免在离婚问题上“挑选法院”现象的出现，公约制定中，一些会议代表认为海牙国际私法会议应该制定一个复合公约。考虑到各国关于离婚管辖权和法律适用分歧甚巨，为了吸引更多国家的加入，公约最后还是决定采取单一公约模式，而且就本公约制定后，是否马上关于制定关于管辖权和法律适用的相关公约，与会代表大多数主张持谨慎态度，理由在于这也会导致许多国家暂时不加入本公约而是等到下一个关于管辖权和法律适用公约制定完之后再全面考虑。

[4]第二，对于“离婚”和“别居”，公约并没有作出具体规定。在公约制定过程中，曾有代表如澳大利亚的代表提出对“离婚”和“别居”进行定义，但是在不同的国家，“离婚”和“别居”的定义是不一样的，而且很难达成统一，因此最后决定公约不对“离婚”和“别居”下定义，而由被请求承认国根据本国的法律及公约的目的和宗旨，来自行决定请求所涉事项是否为“离婚”或“别居”。第三，公约涉及的是一个缔约国对在另一缔约国内获得的离婚和别居的承认。这表明公约仅适用于缔约国之间，对于多法域国家不同法域之间离婚和别居的承认以及在非缔约国内获得的离婚和别居的承认都不适用。第四，公约只适用于那些根据司法程序或通过在缔约国国内公认有法律效力的其他程序所获准的离婚和别居。这也就是说，公约并不适用于无效或者尚未生效的离婚和别居的承认。就此看来公约中离婚宣告，不仅指司法判决，即依宣告国法定程序并在该国有效的宣告，而且依宗教仪式的离婚裁判，当事人的协意离婚，似乎也应在其列。

[5]在制定该条时，曾出现了两种意见。一种意见是以英国为代表的，认为公约应适用于在另一缔约国内以任何方式或方法取得的离婚或别居;而另一种观点则认为，从保护当事人尤其是被告的角度来讲，公约应该限定在对通过法定程序获得的离婚和承认。最后，公约采用了后一种意见，但作为一种妥协，公约并未对“程序”作出明确规定，而由被请求承认国自行决定。

[6]第五，本公约仅适用于离婚宣告，其他有关离婚的问题，如婚姻的无效及撤销，则不包括在内。而且对于缔约国离婚宣告的承认，也仅限于解除婚姻关系，双方当事人在离婚效力上可以再婚。关于公约是否适用于过错的认定，在公约制定过程中也存在争论，德国、奥地利、荷兰和比利时等国的代表认为公约应适用于过错的认定。在讨论过程中，制订委员会认为公约的主要目的在于减少离婚后的双方在再婚方面存在的人为的障碍，也就是说公约的目的在于最大限度地对离婚及别居予以承认。而各国关于过错规定不一，更重要的是对过错的认定往往与一国的历史、宗教、政治、社会等因素相连，很难就其达成统一，为此委员会决定将过错的认定排除在公约的适用范围之外。对于其他附属命令，委员会认为，这是一个涉及面更广更复杂的问题，而且海牙国际私法会议已经制定了有关的公约，因此，也将其排除在本公约的适用范围之外。

[7]公约的此种选择，通过明定公约范围，从而避免滋生解释公约的分歧，而且缩小范围，也有助于各国尽早批准。