有限责任制度实质是一种风险分配的机制［1］，其将投资风险从股东转移至债权人，以公司的独立人格对债权人承担责任，而股东只以其出资承担有限责任。所以，债权人的保护本应是有限责任制度兴起的必然命题，但传统公司法带着股东利益至上的信念对这一点未引起足够的重视。这种风险分配的正当性在现代公司法中受到了质疑，正如有学者指出：现代各国之公司法，无不以股东及债权人双重利益保护的完美统一作为追求之目标［2］，也正因为此，债权人的保护途径被拓宽，如法人人格否认理论的适用，加强公司董事的责任等等，但是这种完美统一是否达到？从各国实践来看，效果并不尽人意，债权人的保护似乎依旧是个乌托邦。

二、关于现代公司法对债权人保护途径的弊端

现代公司法对债权人的保护从形式上看是多样的，完备的。公司事务公开性原则之遵守，公司资本维护原则之贯彻以及公司清算规则之执行［3］是现代公司法为债权人的提供的三种基本性保护方法；同时，公司债权人还可以通过契约条款降低风险，获得保护；此外，法人人格否认理论与加强公司董事的个人责任也是保护公司债权人的重要方式。

关于公司事务公开性原则的遵守，表面上助于交易一方了解公司相关的经营信息，以保证交易的安全性，但实质上这有违商事交易的快捷原则，施行起来更是困难重重。试想：交易之前可要求公司履行公开之义务，但所带来的交易成本往往由自己负担，这不合追求利益最大化的目标；而交易之后，此原则往往只能作为提起诉讼之缘由，债权人的利益已遭侵害，不仅要承担败诉之风险，而且就算胜诉也可能面对无财产可供执行的无奈。难怪有学者说：此种原则对公司债权人所引起的损害几乎同它所起的保护作用一样大。［4］

对于公司资本维护之原则旨在使公司所为之交易在经营范围之内，以免高风险投资失败对债权人造成损害。但事实上，公司资本向来流动性很强，公司之帐目并非一般债权人所能查清，查帐之费用由谁来承担也是一个问题。同时，限制公司的风险投资不符公司以营利为目的的宗旨，而且高风险投资的成功可能为债权人提供更有力的保障，带来相应的利益。

对于公司清算规则之执行是在公司解散之后为保护债权人利益而设的最后屏障。但此时公司往往已无足够财产清偿债务，故该项保护方式是有限的，太过消极。在清算过程中，债权人的利益并非是第一位的，如职工的工资，国家的税收等将先于执行。一般债权人的受偿范围还将考虑抵押权人的别除权，最后留给债权人的可能所剩无几。

设置契约性条款是债权人降低风险的一条途径，如债权人可设置抵押条款等。但是，收益与风险成正比，债权人如果想获得较高回报在该项保护方式的适用上就会出现冲突。契约性条款也并非当然有效，如动产的抵押通常不像不动产抵押那样具有较强的公示性，可能被重复设置，债权人如果监督不利，那么虽然违约的责任可能在于公司，后果却是由债权人来承担。不仅如此，根椐现代经济学家的意见，公司董事会所从事的下述行为即便严重损害公司债权人的利益，亦可能根本不会构成对公司债权人与公司订立的契约之违反：逃避义务的行为（亦指努力不足的行为），投资不足的行为，财产替代的行为，稀释请求权的行为以及公司股利的过分支付行为。［5］

法人人格否认是现代公司法确立的保护债权人的重要途径，在英美国家称为揭开公司面纱，在德国亦被称为直索责任，是作为一种针对公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任行为的事后规制手段，体现的是衡平法理念和规则。［6］但是由于股权分散减弱单个股东对股东对公司的支配，搭便车现象盛行，导致了股东会中心向董事会中心主义的转变，公司董事掌握了主要的权力，股东并没有太多侵害债权人的机会；而公司董事并非当然由股东来承担，特别是独立董事制度的施行，使得董事并不能当然成为法人人格否认适用的主体。在很多国家，法人人格否认理论也备受责难，其并没有受到每个法官的青睐，很多法官在实践中为了避免公司独立人格被广泛的破坏，并不轻易适用。而且，对于公司债权人而言，真正有意义的不在于公司人格否认制度之适用，而在于公司制定法上对公司欺诈性交易行为的抑制［7］。所以，各国积极寻求新的方式，打破了传统公司法上董事不对债权人承担责任的信条，提出加强公司董事对债权人的信义义务。

加强公司董事对债权人的责任从根本上讲仍是一种事后制衡机制，其适用的范围往往是在公司破产后为保护债权人利益而对有过错的董事予以追究，其对公司债权人的保护通常是消极的，也是补救性的，同时这种责任的执行也并不是一件容易的事。从立法与司法情况来看，董事对公司债权人所负有的信义义务的司法考量标准也是模糊不清的［8］，这使董事为了避免个人责任，使公司过早的进入破产程序，这对债权人并非是有利的，特别是在公司的资产不多，而往往又存在商事机会可以翻盘的情况。此外，判例法也没有说明董事对公司债权人的信义义务是优先于董事对公司或对股东的信义义务还是劣于董事对公司股东的信义义务或者与对公司或股东的信义义务同时并存［9］，这时将产生两个问题：1．股东以外之利害关系人得否以公司董事未将其纳入决策考量，而请求董事损害赔偿？［10］2．加强董事对债权人的责任，可能成为董事搪塞股东的借口，使股东利益受到侵害，这有违公司制设立之初衷。正如哈佛大学法学院院长RobertC．Clark说：以清楚的标准，像谋求股东利益最大化为公司客观目标，比像合量适当地考虑公司其他利害关系之利益来得容易监控（monitor）经营者之表现。而既然容易监控经营者，自然能期待其以负责任有效率的方式，经营公司。［11］再则，法院是否有能力来评判公司董事所为行为的正当性与否也是该种责任形式所必须面对问题。

三、着力构建公司债权人保护的新方式——以公司内部权力制衡为视角

我们可以看到，现代公司法上的一系列保护方式一般都是从外部进行制衡，，这种外部制衡往往表现为对结果的规制，以结果之发生为规制之前提，而并非对行为的抑制。其实，公司对于股东与债权人来说，都是获益之工具，追究公司、股东之责任甚至通过宣告公司破产并非出于债权人的本意，抑制公司所为之侵害债权人之行为，实现债权人利益的最大化才是债权人的真正意图。所以，公司债权人的保护在于防患于未然，我们一直所倡导的外部制衡机制，结果型的保护方式在根本上是违背债权人意志的，其有效性自然不得而知，我们必须转换角度寻求解及之道。

权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败，阿克顿勋爵这句至理名言在公司法上同样适用。公司以有限责任制度为盾滥用权力乃是债权人利益被侵害的根本原因，所以对债权人的保护时必须从以有限责任制度为基点的公司内部权力建构着眼，即必须在公司结构中各权力行使主体之间予以制衡。

公司内部的权力制衡一直以来都是公司治理结构中的核心问题，但是我们在探讨该问题时，往往更看重效率的价值，忽视了安全的价值。这就使得债权人的保护未能在权力的配置中得到体现，债权人也就一直以来被动的承受这种治理结构下的有利的和不利的后果。在本文中，笔者所涉猎的问题是如何通过内部的权力制衡达至债权人的保护，即债权人何以成为公司内部权力制衡的受益者，从传统的由权利制约权力的救济模式，转向由权力制约权力的治理机制；采取的分析方法是一种倒果为因的方法，即债权人的保护——公司内部的权力制衡，化被动为主动将体现债权人利益的精神融入到公司内部的治理中去，以债权人保护为立足点分析内部权力制衡。

四、现代公司法关于公司内部权力制衡的两种模式

随着董事会中心主义在世界各国的普遍推行，一度使董事会成为公司诸机关中权力最为集中的机关，公司治理机制的构架也主要是围绕如何构建有效的董事会运作模式而进行。［12］现代各国关于对于公司董事的制衡主要有两种模式：以英美国家为代表的单层体制，只设董事会而不设监事会，其主要是通过董事会下设的各种专业委员会来实现对董事的监督，这些专业委员会往往都是由独立董事组成的；以德国为代表的双层体制，其通过设立专门的监事会来实现对董事会的监督。

时至今日，并没有准确的数据表明两种模式谁更优越。正如王保树教授所言：企业总是在一定的社会关系、社会结构中产生，并且深深地根植于一定的文化传统中［13］。英美国家以发达的资本市场为支撑，是一种以市场导型依赖资本市场的治理结构，其根植于自由市场经济，信奉自由竞争和股东利益最大化［14］；而以德国为代表的大陆法系国家，通常为银行资本为主导，是一种组织控制型依赖公司法人机关的治理机构，其根植于混合的市场经济，奉行长期利益和集体主义的信念［15］。

中国属于大陆法系国家，在公司内部权力制衡的模式上，亦是以股东会，董事会和监事会为主的三足鼎立的结构。不过形式上尽管一样，但实质上在权力的分配上却相差很大，如监事会在我国犹如一个橡皮图章，而在德国，其拥有广泛的权力，在后面将会进一步谈到。

五、在公司内部制衡模式下如何体现债权人的利益

（一）股东会对董事会的制衡与债权人的保护

外部的债权人本身并非公司治理结构中的主体，同时以公司内部权力制衡来分析债权人的保护并不意味着公司权力主体需要并且能够主动地将债权人的利益纳入考量范围内，当代世界各国从法律上直接规定公司各权力主体对债权人的义务（如加强公司董事对债权人的责任）实际上是一种一厢情愿的做法，因为在商事交易中，自利性倾向的存在使得此利益主体不可能主动为彼利益主体考虑，在法律上不合适宜的强制性规定是不能实现安全价值的，反而还会阻碍市场的效率，只有在两种利益具有市场导向上的趋同性时才会自愿有效的结合在一起。既然如此，要使债权人成为公司内部权力制衡的主动受益者，就必须寻求公司债权人与公司内部的某一权力主体之间具有一定程度的利益一致性，并且进一步加强这种一致性。现代实践中已经给我们提供了这种可能。

随着公司董事权力的膨胀，加速了所有权与经营权的分离，带来的直接问题便是作为失去控制权的所有者如何促使拥有控制权的经营者为其实现最大利益而行事［16］。此时，股权的分散往往使股东并不能有效的行使权力，但同时一些新的迹象的兴起推动了股东的民主。同时，我们可以看到，这些新权力主体在本质上与债权人的利益有着相当的一致性

1、鼓励机构投资者的发展。机构投资者的兴起将在一定程度弥补由于股权分散而导致的股东缺位问题。与个人投资者相比，机构投资者无疑在公司决策中拥有更大的发言权，其更加注重作为股东应有的权力保护，更加关注公司的经营状况（个人投资者似乎更加关心的是公司股票在二级市场的表现，个人投资者的投机性较机构投资者较强）。［17］

机构投资者在形式上往往表现为基金，保险公司，证券公司等等，其不仅在弘扬股东民主、制约董事权力中发挥着重要作用，同时在对债权人的保护上也扮演着重要的角色。因为机构投资者在进行投资时，由于其特有的技术与人才优势，往往会对市场走向进行分析，并对公司的业绩进行细致的考核，以确定资金的流向。同时，机构投资者为了使其投资得到回报，往往会为公司制定相应的策略，并极力促使其实现。机构投资者的分析信息在很多情况下是可供查询的，这将为债权人提供便利和节约成本。特别是当个体只是把资金交给基金等组织，通过基金会来行使债权人的权利或股东的权利，而其自身并不参与投资时，这种权力的集体行使较之个体债权人就更有保障。当然，这必须得益于基金制度的完善。

同时，借鉴英美国家完善的机构投资者的制度和规则，鼓励外国机构投资者来中国投资，对公司债权人的保护也是不无裨益的。

2、促进银行对公司经营管理的渗透。如果说鼓励机构投资者在于保护零散的债权人，那么促进银行对公司的制约则是为了保护公司的一个最为主要的债权组织。由于公司的资本通常通过股份融资和债务融资来完成，在资本市场不发达的国家，银行资本就成为公司资本的主要构成部分。

以银行为主导模式的大陆法系国家，往往允许银行拥有公司的股份，这样银行就兼具债权人与股份投资者的双重身份。如德国的银行有时在债务公司拥有大量的股份。例如，在1986年，德意志银行在奔驰拥有41．8％的股份。在拜耳有30．82％的股份和在西门子有17．64％的股份。［18］但在中国，传统法律中银行一般是不被允许持有公司股票的。银行资本被贷出去后，由于不能实现有效的控制，公司管理层也就肆无忌惮的滥用资本，贷款不能到期偿还，遭成大量的呆帐、坏帐。不过，在最近几年内被吵得风风火火的债转股政策中，我们似乎看到了银行进军企业的迹象。不容乐观的是，在债转股的改革中，由于操之过急又缺乏有效透明的规制，产生的问题是不容忽视的。从该项措施实施的背景来看，其只是一种国家行为，是在无奈的情况下的选择，要实现银行债权人的真正保护，就必须让银行充分融入到公司的经营管理中去。一个有效途径便是使银行获得相应的股份，只有成为真正意义的支配股东，进入公司的董事会，银行才放更放心的为公司注入资本，才能有效的防止董事权力的专衡所带来的债权损失，而且银行庞大的资源也使其在对市场的把握上显得更为准确。

3、建立个人投资者组织，加强个人投资者组织与债权人的关系。现代公司法的变革，使得中小股东利益的成为备受关注的问题，一些股东组织也相继兴起。如欧洲股东集团（Eroshareholders）就是在欧盟内代表个人股东利益的组织，［19］其旨在协调股东利益，特别是提升中小股东的价值。单个股东的影响力是有限的，但成为一个组织后，就往往会对公司的董事会产生有效的影响，同时也有能力了解更多关于公司的真实信息，这对债权人也将是有利的。

中小股东与债权人通常都是董事会或者是控制公司的大股东可能侵害的对象，债权人组织的设立在根本上也是为了维护公司的正常经营，实现中小股东的利益最大化，他们在利益上具有相通性。这种相通性使股东组织与债权人之间的联系得以可能。债权人借股东组织之手制约董事的横行，并知晓公司的经营状况；而股东组织也可以从债权人那时获得进一步的支持。

当前在中国，并没有保护股东权益的专门组织，而对于债权人会议之类，通常是在公司濒临破产时才有组建之可能，实在不足以保护债权人。建立股东组织既可在经营过程中对中心股东利益予以保护，又可使债权人获益，不失为一个好的途径。

（二）、公司董事会内部的制衡机制与债权人的保护

关于董事会内部的机制在英美国家显得格外重要，因为很多大陆法系国家设置了常设性监事会履行监督权，其并不看重董事的内部制衡。如何在公司董事内部寻求最佳的制衡模式，对于公司股东与债权人以及社会公众都具有重要意义。

1、独立董事制度的构建。独立董事产生于英美国家，在美国被称为外部董事，在英国则通常被称为非执行董事。其是指不在上市公司担任董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能有妨碍其独立作出客观判断的利害关系（尤其是直接或者间接的财产利益关系）的董事。［20］在美国，目前上市公司董事会席位中，独立董事席位大约为三分之二。［21］而在英国，独立董事同样盛行，特别是1992年《凯德伯瑞报告》发表后，对非执行董事的推行起了重大的作用。不仅如此，独立董事制度的优越性使其在很多国家落地生根，如其被移植到法国、日本等。近年来，我国也在倡导独立董事制度的引进，并在一些地方得到了实施。

独立董事制度的适用，推动了公司业绩的提升。同时由于其特殊的地位有助于董事会独立性的加强，而且能够对董事会实行有效的监督，极大的维护公司股东和债权人的权益。进一步来说，可否为债权人设置相应的独立董事份额？有学者可能会认为这将不利于独立董事的独立但笔者认为这是可行的。独立董事制度本来是为扼制经营权的放荡不羁，独立的含义本身只包含相对于公司的独立；而且，设置相应份额并非是要左右董事会的决议，或者为公司经营提出相应的建议，只便于监督，以便债权人能及时知晓并采取措施阻止董事会侵害债权行为的发生。

有学者建议，新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制还是双层制［22］，其认为独立董事可行使监事会之职责。笔者认为，就目前中国公司治理的状况，这条路是不可行的。其一，监事会在中国面临的困境独立董事制度同样会面对，很难保证独立董事制度在中国不会像监事会那样走一条形式化的道路；其二，我国的市场状况与立法状况与英美国家有很大的差距，独立董事制度在我国是否适用还是个未知数，一旦其失灵，则实行单层制的公司将会面临混乱，股东和债权人的利益都得不到保障；其三，独立董事和监察人是不能划等号的，二者之间的功能并非完全相同。［23］所以应逐步的引入独立董事制度，在一定期内实行两种制度并存，以观其变。在立法上，可以规定在传统的双层制理模式下由公司自由决定采用独立董事制度与否。当然，其与监事会之间的权责问题的合理划分也是十分必要的。

2、加强职业经理层的培养。现实的发展逐渐使经理层这个传统意义并非独立的权力机构引起了我们的重视，特别是职业经理层的兴起，对其权力的定位显得更为重要。

在经理层中较为重要的就是总经理的设置，其在英美国家相当于首席执行官（CEO）。一般来说有两种模式：董事长兼任总经理或董事长与总经理的设置相分离。在美国，前种体制比较盛行，这得益于其独立董事制度的完善；在绝大多数国家，是主张董事长应与总经理分任的。毕竟兼任将会带来权力的集中，这种不受限制的决策权会对公司、股东以及债权人利益构成潜在的威胁。笔者亦赞成分离的制度，特别是在中国目前缺乏有效的监督体制的情况下，加强职业经理层的培养是非常重要的。

对于债权人来说，职业经理层的产生与壮大有着重要的意义。笔者认为，对于职业经理层的培养必须着眼于道德素质与业务素质的并重，正如英美法系国家的律师一样（其是对法官负责），制定专门的职业规则。对于违反职业操守的职业经理，可根椐不同层程制定相应的惩罚，如在多少年内不能从事该项职业或相关职业。在这些职业规则中，将会有大量体现债权人利益的条款。这样一个相对独立的经理层对于债权人的保护是必要的，也是可能的。

当然，这种职业经理层是可能会成为另一个权力集中的董事会的，在英美国家已表现出来了，董事会权力被经理层弱化。加拿大著名公司法专家布莱恩R．柴芬斯对于这一点提供了诸多有益的建议，如机构投资者通过其拥有的股份矫正经理管理层的意愿，有经验的债权人，比如银行，会不断监督公司债务人的事务，并且当公司面临严重的财务困难时，债权人经常会直接插手［24］，其还讨论到产品和股务的市场，资本市场，以及公司控制市场（marketforcorporatecontrol）等限制性因素，我们可以看到，这些限制性措施与对董事的限制是具有很大相似性的。

3、设置专业委员会分别行使董事职权。在英美法系国家，专业委员会在公司董事会的内部制衡中起着重要的作用。如美国《示范公司法》第8．25节（d）款规定：在董事会规定的范围内或者公司组织章程或工作细则规定的范围内每个委员会可以行使按第8．01节规定的董事会权力。［25］从各国实践来看，董事会下设审计委员会、报酬委员会和提名委员会已成为一种较为普遍的做法。［26］这些委员会的独立性主要在于其成员很多都是由独立董事构成的，如审计委员会，通常要求其成员必须为非执行董事；而对于报酬委员会甚至有报告（Hampel报告）提出了全部是独立的非执行董事的要求。

设置专业委员会，可以避免由于董事权力的过大导致出现公司内部成为一言堂。同时，在前面笔者同时也提出，为公司债权人设置相应的独立董事份额，这些代表公司债权人的独立董事在专业委员会中可以发挥更为重要的作用，其对于人事的任免，报酬的决定方面将对公司董事起到有效的制约，特别是一些较为重要的债权人，如银行派出的独立董事，其影响力会更为突出（事实上，笔者认为如果要为债权人设置独立董事，银行推出的人员往往是最佳人选）。

（三）、监事会对董事会的制衡与债权人的保护

在现代双层体制的公司结构中，由于股东会所起的监督作用越来越有限，监事会成为双层体制公司内部行使监督权的最为重要的机构。监事会对董事会的制衡在德国表现得尤为突出。尽管德国1937年的《股份法》极大的扩大了董事会的权力，但监事会对董事会的制约并未弱化。在德国，监事会由股东大会任命，也可以通过法院任命，还可以由劳方委派职工监事会成员。董事会成员由监事会任命，监事会可以对公司董事的具体以营提出建议。同时，监事会还可以成立若干下属专业委员会，如综合委员会、会计和审计委员会等实施专门的监督。当然，大陆法系国家关于监事会的设置并非强制性的，如在法国就是一种折衷的或可供选择的双层管理体制［27］，监事会制度是选择性的；在日本，监事会制度具有更大的灵活性，其往往只存在于一些大公司，一些小公司通常只设立会计监察，根椐规模的大小，监事的职能也有不同。

就中国而言，我们与德国的结构具有更大的相似性。《公司法》第52条第2款与第124条第2款都规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工的民主选举产生。同时，第54条与第125条规定了监事公有检查公司的财务，监督公司董事、经理，提议召开临时股东大会等职权。但实际上，由于诸多原因，监事会在中国成了一个摆设的花瓶，没有起到应有的作用。为实现监事会与董事会的制衡，保护债权人等利益主体，必须完善我国的监事制度。

1、确保公司监事会的独立性。这是当前监事会不能有效行使监督权的根本原因。所以，必须在人员的设置上与报酬的制定上与董事会保持独立性。在中国，监事会在很多情况下作为一个筐，是一些无关紧要的人和离退休老同志最好的去处，这一点在国有企业中特别明显。在报酬的决定权上，我国实践中似乎是由董事会来决定监事的报酬，这与权力设置上监事会是董事会的上位机关的初衷不符。所以有必要重新界定监事会的权力，提高监事会成员的素质。对于监事会的成员构成上，可以相应的扩大其组成部分，笔者认为可由三部分构成：股东代表，职工代表，债权人代表。这样将对债权人的保护更为有利。

同时，笔者认为关于董事的产生程序问题，有没有必要借鉴德国的经验由监事会来决定董事会的成员，并赋予监事会以人事弹劾权是可以考虑的。如果实现这一点，监督的有效性问题就会得到很大程度的解决。但这本身对监事会就是一个挑战，就目前中国的监事会成员的业务素质要想做到这一点是比较困难的。

2、加强监事会对债权人的责任，完善监事会对董事会的监督机制。从表面上看，加强监事会对债权人的债任与加强董事对债权人的责任一样属于事后的、外部的制衡机制，世界各国关于监事会对第三人的责任问题通常也准用关于董事责任的相关规定。但是，如果我们做到了监事会的独立性，那么加强监事会对债权人的责任就会具有抑制的效果，成为一种事前制衡机制。加强公司董事的个人责任之所以表现为一种事后制衡机制乃是由于公司董事作为经营权的享有者，具有自利性的倾向，并会为满足此倾向而损害他者，这与债权人的利益具有冲突性，加强董事的责任往并不能当然抑制这种倾向，这中间董事可能会考虑承担责任的风险问题以及免于承担责任的机率问题（特别是当承担责任的机率不高而该损害行为又会带来较大利益时），公司董事在明知有责任的情况下也可能仍旧实施侵害行为。并且，当前对公司董事的责任并不严重，如KnoxJ在ReProdct一案中认为，法庭根椐第214节所作出的责任承担命令主要是补偿性的，而不是惩罚性的［28］；不仅如此，董事往往还享有诸多抗辩事由，要求其承担责任的标准也不明确（前面已提及），加强董事责任实在无法起到应有的效果。

而加强监事会对债权人的责任则显得不一样，监事会不从事相关业务的实际执行，自利性趋向较弱，与债权人的利益冲突也基本上不存在。如果加强监事会的责任，使得监事会为避免承担责任不得不对董事会实行严格的监督，从而达到抑制董事滥用职权的目的。但是，不得不指出，加强监事会对债权人的责任的同时还必须使监事会对董事会的监督权力明确可行以及诉讼机制完善，否则将会使监事会处于一个两难的境地；另外一点，提高监事的报酬，激励其行使监督权，也是非常必要的。

不仅如此，加强监事会对债权人的责任就可以跳出谁来监督监督者的怪圈，因为以有限责任制度为基点的公司权力分配与行使来看，没有对债权人实施监督的必要，债权人也就变为了最后的监督者，监事会就是这个最后监督者的主要着力点，或者说衔接点。

3、立法上设立监事会有批准特别交易权力的相关规定。对于这项权能的具体内容，可由各公司章程或特别协议按照公司的具体情况予以规定。如德国公司治理专家小组于2001年1月公布的《德国上市公司治理规则》中对于监事会的职责就规定监事会可以要求某些交易必须得到监事会的批准。如投资项目、贷款、设立分支机构、兼并和处置一定金额以上的股权。［29］这些限制董事权力的规定，对于股东与债权人来说都具有同样的意义。在英美国家也有类似的规定，只是这种批准权往往是交给股东会来行使，如为了防止公司财产被董事非法处分，英国1985年《公司法》规定公司和董事之间所为的财产转让交易如果超过5万元，或占有公司财产总额的10％时，除非它首先有公司股东大会决议批准，并且，如果董事或与董事有关联的人是公司控股公司的董事或与此类董事有关联的人，则应有控股公司的股东大会决议批准，否则，是受禁止的。在中国，笔者认为这种批准权由监事会来行使更具可操作性，毕竟股东大会的召集需要更多的时间和精力，并非易事；而我国本能就设有常设之监事会（只待完善）行使监督权，由其行使在情理之中，也更为便利。

4、由监事会持有公司董事之股份。这主要是针对拥有公司股票的董事而言的。现代公司法为公司董事对于第三人之责任设置了责任保险制度，这项制度虽然可能减少公司因为第三人索赔而带来的债务负担，但从根本上来说，并不能达到抑制公司董事滥用权力之行为，反而会使董事更加肆无忌惮，最后变成保险公司与违约公司共同努力抵制债权人的索赔，对债权人的保护极为不利。

如果以董事之股份为其可能出现的赔偿责任设置担保就会是另一种效果了。董事就任后，应将其所持有的股份交由监事会保管，如此办理，既可禁其股份之转让，又得对于公司及债权人为其赔偿责任之担保也，［30］具体说来，其应交之股数，仅以董事资格额定之股数为限，若其所有股数超过此数，其超过数可勿交出。至其所交股票之执存，不属于公司，而属于监察人者，则以交存公司，仍由董事收管，监察人为监督机关，使其保管，较为稳妥也。［31］

以股份为责任设置担保最为重要之处不在于责任追究的可行性，而在于此项规则可使公司董事在很大程度上受到牵制，从而规制其行为，使债权人尽可能免于受到侵害。

六、结语

现代公司法凭借司法权和行政权等外部手段保护公司债权人的做法所存在的缺陷是勿容置疑的，当然这并不能作为完全否定这些事后救济方式的理由。但可以肯定的是，内部制衡没有解决，外部的监控是软弱的。本文探讨一种内部的制衡方式就是为了从根本上探讨债权人保护的可能性与必要性，使得内外部保护方式相得益彰。只有这样，才能使效率与安全得到最优的调和，产生理想的经济效益与社会效益。