[案情]：

被告人刘某是某国家机关的出纳，在工作中利用职务便利，于2000年和2003年先后两次分别贪污公款2500元。检察机关据此认定刘某犯贪污罪而提起公诉。

[分歧]：

对该案的处理，合议庭产生两种意见，一种认为刘某两次贪污数额累计计算达5000元，构成贪污罪。另一种意见认为刘某两次贪污数额均不满5000元，且贪污情节一般，不构成贪污罪，应由所在单位给予行政处罚。

[评析]在这里，如何正确理解我国《刑法》的规定是正确处理本案的关键。

我国《刑法》第三百八十三条规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。对于上述规定的具体适用，目前尚无明确的司法解释可藉遵循。因此，在实践中，往往是将所有的涉嫌金额予以绝对相加，并据此定罪量刑。表面上，这种做法似乎符合条文的规定。然而笔者持不同意见。理由如下：

循本溯源，新刑法的上述规定是延袭1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的相关规定，将此司法解释纳入刑法典。但据1989年两高在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中的解释，多次贪污未经处理，是指：“两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受到刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分）也没有受到行政处理。对累积贪污数额的，应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效的贪污数额不予计算。”笔者认为新刑法典既然对《补充规定》中的条款未作修改吸收进来，对该条的司法解释在没有明确被废止以前仍然应该适用。根据上述规定，累计贪污数额的贪污行为应是达到贪污定罪标准的行为，对于未达到定罪标准的贪污行为即使没有受到任何行政处理也不应纳入累计贪污数额。因为应累积计算的贪污数额应是必须在“追诉时效期限内”的，达不到定罪标准的贪污行为无法计算其追诉时效期限，因而不是应当被累计计算的金额。

何为达到贪污罪定罪标准的行为？笔者以为，就单个贪污行为而言，贪污罪作为一种贪利性财产犯罪，其危害性就是要通过财产数额的占有体现出来。贪污数额达5000元以上的行为当然勿庸置疑。对于不满5000元的贪污行为，我国《刑法》规定必须是情节严重的才构成犯罪。对“情节严重”的理解，笔者以为应当从贪污款项的来源（比如是否特殊用途的款项等）、用途（是否用于违法犯罪行为等）、造成的后果、贪污次数（三次以上）等几方面把握。同时，兼顾贪污数额，笔者以为“不满5000元”应该有一个下限，这个下限笔者认为可定在4000元，与我国目前社会经济水平比较相符。此外，出于打击贪污行为人规避法律的目的，笔者以为可以借鉴盗窃罪的处罚，将最后一次达到定罪标准之前一年以内的贪污金额进行累计计算。

如前所述案例，刘某两次贪污金额均为2500元，且情节一般，两次均不能被单独定罪，因而无从计算追诉时效期限。根据上述分析，其行为是不能被累计计算金额的，因而不构成犯罪，只能由其所在单位给予行政处分。

江西省宜春市中级人民法院·鲍滨