广东省广州市中级人民法院

刑事裁定书

(2004)穗中法刑二终字第593号

原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。

上诉人(原审被告人)杨成发，男，3l岁(1973年3月12日出生)，汉族，出生地广东省陆丰市，文盲，住陆丰市碣石镇志道村75号。1994年12月15日因犯盗窃罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八年，2000年8月15日刑满释放。因本案于2004年3月18日被羁押，同年4月21日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。

广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人杨成发犯诈骗罪一案，于2004年9月16日作出(2004)天法刑初字第1076号刑事判决。原审被告人杨成发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2004年3月18日中午1时许，被告人杨成发纠合两名同案人(均另案处理)窜到广州市大沙头手机电器城，以卖二手手机为名，将被害人刘结青、钟晚卫骗到天河区珠江新城临江大道与华夏路交界处的草地，先欺骗两被害人交出人民币5000元，然后使用1张面值100元的人民币和35张其币将上述5000元调包骗走。被告人杨成发逃跑时被抓获。

原判列举了经庭审举证、质证的下列证据证实上述事实：

1、被害人刘结青的报案陈述证实，2004年3月18日中午他和钟晚卫到大沙头手机电器城，一名男子(简称A男子)主动上前问他们要不要手机，带他们到东湖公园，并叫了另一名男子(简称B男子)过来，接着A、B男子带他们到广州军区门口，B男子又带了一名男子(简称C男子)过来，然后五人一起坐出租车到珠江新城临江大道与华夏路交界处的草地，B男子叫他拿钱出来看看，他从裤袋取出1200元后再向钟晚卫要3800元，凑够5000元后交给C男子，C男子点数后用胶袋包好塞进其挂在脖子上的黑色布包内，很快C男子又把黑色布包挂在他脖子上，并叫他保管好钱。他发现包很轻，便起疑心，赶快解下包取出C男子包内的钱往自己裤袋装，并说他们不买了，就叫钟晚卫一起走。三名男子就跑并越跑越快，他感觉不对劲，把取回来的钱拿出来，发现除表面一张100元可能是真的，其余全是1000元面值印有\天地银行有限公司\的假币共35张。他和钟晚卫一起追，后来抓到A男子。A男子叫他们不要报警，把钱退回他们。他看见警察经过，就指认A男子骗他5000元，并押着A男子与警察一起到派出所。被害人刘结青辨认照片指认A男子就是被告人杨成发。

2、被害人钟晚卫的报案陈述证实，2004年3月18日中午，他和刘结青在大沙头二手手机市场碰到一个男子问他们要不要手机，然后在附近一个公园见到该男子的老板，双方谈好5000元买7台手机，对方又叫了一个人过来，然后五个人坐出租车来到珠江新城临江大道与华夏路交界处的草坪，对方要他们把钱拿出来看看再给手机，他把3800元给刘结青，刘再掏钱凑够5000元给对方，对方收钱后就给了刘结青一个黑色手提包，刘打开发现是空袋子，马上抢回刚给对方的5000元，然后就跑。他们两人跑了10多米，见对方没有追，反而向相反方向跑，刘结青马上检查抢回来的钱，发现已被对方调包，只有上面一张l00元人民币，里面都是印有\天地银行有限公司港币1000元\的假币。他们即回头追并抓住其中一人，该男子叫他们不要报警，把钱退回他们，这时刚好有巡逻警察经过，警察送他们到派出所处理。被害人钟晚卫指认利用调包方法诈骗的男子就是被告人杨成发。

3、《抓获经过》证实，2004年3月18日15时许，民警巡逻到珠江新城珠江大道路段时，刘结青上前报警称其被杨成发用假钱骗走5000元，民警上前询问后将两人及钟晚卫带回派出所处理。现场还有一张未经鉴定真伪的人民币，还包着一叠印有天地银行有限公司面额为港币1000元的印刷纸。

此外，还有冥币、现场照片及《刑事判决书》等证据证实。

原判认为，被告人杨成发以非法占有为目的，结伙骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨成发在刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人杨成发犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。

宣判后，原审被告人杨成发不服，以原判认定的事实与事实不符，其没有纠合两名同案人，冥币不是其使用的，出庭支持公诉的不是邓丽娟为由提出上诉。

经审理查明，原判采用的证据来源合法，并经公开开庭质证，确实、充分。本院予以确认。现上诉人杨成发没有提出新的证据，原判认定的事实清楚、证据确实、充分，足资认定。

对于上诉人杨成发提出的原判认定事实与事实不符，其没有纠合两名同案人，冥币不是其使用的上诉意见。经查，根据原审经庭审质证的被害人刘结青、钟晚卫的陈述和缴获的物证证实被害人刘结青、钟晚卫被骗的事实，被害人刘结青、钟晚卫均一致指认上诉人杨成发结伙采取调包的方法进行诈骗并当场抓获上诉人杨成发，因此，原判认定的事实清楚，证据确实，上诉人杨成发的上诉意见与事实、证据不符，不予支持。对于上诉人杨成发上诉提出公诉人不是邓丽娟的意见，经查，参加诉讼的公诉人是代理检察员孙育生，原审判决写成邓丽娟有误，原判在本案二审期间已作更正。

本院认为，上诉人杨成发以非法占有为目的，结伙骗取被害人财物，数额较大，其行为已侵犯了他人的财产权利，构成诈骗罪。上诉人杨成发在刑满释放后五年内再犯罪，是累犯，应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨成发的上诉意见与事实、证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长李穗辉

审判员余锦霞

代理审判员李文东

二OO四年十一月十七日

书记员邓慧琳