在我国建筑市场上，工程分包一直是一种相当普遍的现象。我国法律对建筑施工企业可以从事的经营范围规定了最低资质等级要求。因此，一些想从事某一项目的建筑企业，由于不具备该项目所要求的资质等级，就试图通过其他具有相应资质等级的建筑企业的渠道获得该建设项目。同时，对于那些具有相应资质等级的施工企业来说，要么不能施工，要么对工程不感兴趣。对于这两类建筑企业而言，在各自利益的驱动下，形成了一大批篮子工程或附属工程。由于工程分包容易导致工程造价的增加和工程质量的下降，一旦发生工程质量事故，责任主体很容易发生责任转移和争吵。因此，有必要对工程分包的法律风险及纠纷解决进行探讨。一是工程分包的定义和表现形式工程分包是指工程承包人在承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将建设任务移交给其他建设单位的行为。工程分包的形式通常包括两种情况：一种是承包人将全部工程承包给他人；另一种是承包人以分包的名义将全部工程肢解给他人。这两种分包只是形式上的不同，而不是本质上的不同。在识别分包行为时，应注意分包与分包的区别。中国法律允许建设工程总承包人将部分工程承包给具有相应资质的分包人。因此，承包人是否将全部工程承包给他人，承包人是否以分包的名义将全部工程承包给他人，是区分工程分包和工程分包的关键。承包人承揽工程后，不在施工现场设立项目管理机构和配备相应的管理人员，或者不组织管理工程的施工活动，即不进行质量、安全、进度管理。无论承包人是将整个工程转包给他人，还是以分包的名义将工程单独转包给他人，都属于分包行为。在工程建设实践中，另一种分包行为是从属行为。所谓挂靠，是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，以具备资质的建筑施工企业名义承担施工任务，并向借出资质的建筑施工企业支付一定“管理费”的行为。

从属行为的出现，通常是因为从属者不具备从事建筑活动的主体资格，或者虽然具有从事建筑活动的资格，但不具备与建筑工程要求相对应的资格等级，但作为所属施工企业，他虽然具备与建设工程要求相对应的资质水平，但缺乏实际承担工程的能力。挂靠人通过向挂靠施工企业支付一定数额的“管理费”，以挂靠施工企业的名义与施工方签订施工合同，办理各种手续，然后直接执行建设项目的各项建设任务。所属施工企业只承担正式的“管理”责任，不具体承担工程的技术、质量、经济责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“承包人不得将承包的建筑工程全部转包给他人，禁止承包人将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转包给他人”。《建设工程质量管理条例》还规定，不得“施工秩序”，必须依法取得本级资质证书，在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建设单位允许其他单位和个人以本单位名义承揽工程。”建设单位不得将工程分包或者非法分包。”。从以上法律规定可以看出，我国法律将工程分包界定为国家禁止的违法行为。建设行政主管部门依法责令建设单位改正，没收违法所得，并处罚款。同时，还可以责令施工单位停业整顿，降低施工企业资质等级。情节严重的，还应当吊销建设单位资质证书。建设工程一旦被人民法院或建设行政主管部门认定为工程分包，必然会产生一系列纠纷，因此掌握如何处理这一系列纠纷就显得尤为必要。最高人民法院《关于审理建筑合同纠纷适用法律的解释》规定，工程分包商与分包商签订的建筑合同无效，人民法院在认定建筑合同无效时，没收当事人依法取得的非营利性财产，可以依法取得。（2）承包人与发包人之间争议的解决。承包人将工程非法分包的，从施工合同主体的相对性来看，构成实质性违约。当然，用人单位可以根据施工合同追究承包人的违约责任，也可以依法解除与承包人签订的施工合同。因承包人违法分包造成工期延误和工程质量问题的，发包人也可以向承包人索赔。

承包人以挂靠方式非法分包工程的，其挂靠的具有出借资质的施工企业与施工单位签订的施工合同无效。关联方和关联方对建设单位造成的损失承担连带责任。施工单位在知情的情况下仍与所属施工企业签订施工合同的，施工单位对分包行为也有过错，施工单位应当承担相应的过错责任。

当承包人的违法分包工程依法被认定为无效时，承包人与发包人之间必然发生纠纷。根据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的有关规定，如何解决工程款，取决于工程是否竣工验收。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人可以要求按照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，建设工程未通过竣工验收的，按下列情况处理：修缮后的建设工程通过竣工验收，发包人要求承包人承担修缮费用的，予以支持；修复后的建设工程未通过竣工验收，承包人要求支付工程价款的，不予支持。发包人对不合格建设工程造成的损失有过错的，还应当承担相应的民事责任。

（3）解决项目分包商和分包商之间的争议。经济损失的赔偿数额，应当根据双方的过错程度和责任大小确定。无效合同造成的损失范围一般包括与工程直接相关、独立发生的延误费、停工费、仓储费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建设费等。当一个工程被认定为工程分包合同并引发一系列纠纷时，如何确定诉讼各方的诉讼地位对诉讼的成功尤为关键。分包商因工程分包纠纷提起诉讼的，分包商和分包商应列为共同被告