对于共同犯罪,是否可能出现部分共犯属于犯罪既遂、部分共犯属于犯罪中止这一情形,刑法和司法解释均未作规定,而在刑法理论界,尽管通说认为按照共同犯罪的理论,共同犯罪中的中止以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或有效防止犯罪结果发生为要件,只要有部分共犯实施犯罪行为既遂,所有参与共同犯罪者均应负完全的刑事责任,但对此仍然存在争议,特别是在强奸、脱逃等亲手犯案件的司法实践中,出现了同类案件判决迥异的情形。因此,针对分歧较大的重大理论与实践问题进行专门研究,对正确处理个案,实现司法公正,有重要意义。

一、由典型案件①引发的争议问题

案例一:2000年5月16日下午,冯某(在逃)纠集张某、施某及“新新”(绰号,在逃)等人强行将被害人曹某(女,21岁)带至某宾馆,进入以施某名义租用的客房。被告人张某对曹某实施了奸淫行为,在发现曹某有月经后停止奸淫;被告人施某见曹某有月经在身,未实施奸淫,而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。

上海市长宁区人民检察院指控被告人张某、施某犯强奸罪,上海市长宁区人民法院认为被告人张某在强奸共同犯罪中起主要作用,系主犯。被告人施某在被告人张某实施强奸的过程中,先用语言威逼,后站在一旁,对被害人有精神上的强制作用,系强奸共同犯罪中的从犯;其本人主观上具有奸淫的故意,后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为,是强奸犯罪中止。

检察机关认为一审判决认定被告人施某属于强奸犯罪中止,违背了法律有关犯罪中止的规定,适用法律不当,遂提起抗诉。上海市第一中级人民法院采纳了检察机关的抗诉意见,认为施某的行为不能认定为犯罪中止。

案例二:某日晚,被告人顾某、孙某、张某邀请被害人吴某(女)喝酒,顾某起意将吴女喝醉后带至朋友租房实施奸淫,孙某、张某同意,三被告人遂频频向吴敬酒,吴醉酒后,三被告人将其带至租房。尔后,顾某不顾吴的哭骂,强行将其奸淫,之后,孙某亦实行了奸淫。张某最后进入房间,亦欲强奸吴某,吴女哭喊并称要报警,张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃,转而到隔壁房间与卖淫女嫖娼。

公安机关对顾、孙立案侦查,并以强奸罪向检察机关移送起诉。检察机关认为张某行为也构成强奸罪共犯,有轮奸情节和中止情节,遂在补证、调查的基础上将三被告人以强奸罪一并起诉。一审法院以强奸罪、有轮奸重刑情节,判处顾、孙有期徒刑十年,以强奸罪,既有轮奸重刑情节,又有中止减轻情节,减轻判处张某有期徒刑五年。张某以自己无罪而上诉,二审法院对张某以强奸罪共犯认定,有轮奸情节、属于犯罪中止,按照轮奸的法定刑,并适用刑法关于中止的规定减轻处罚,裁定驳回上诉,维持原判。