第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【知识要点】
紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。分洪是紧急避险的适例。
1、正在发生现实危险
(1)、危险的来源:自然力量、动物侵袭、危害行为。
(2)、危险的限定:现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。
(3)、危险的现实性:客观存在的危险正在发生。
假想避险:客观上不存在现实危险,但行为人错误地认为存在现实的危险,进而实施避险行为的,是假想避险。对于假想避险,按照事实认识错误的原则处理。
2、出于不得已而损害另一法益
(1)、不得已:对于正在发生危险,没有其他合理的方法排出危险,只能损害另一较小或者同等法益,才能保护面临危险的法益。
(2)、损害另一法益:通常是指损害第三者的法益,而不是针对危险来源本身造成损害。
3、避险意图
【特别提示
】:为了保护非法利益,不允许进行紧急避险。例如,脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅,不能认定为紧急避险,而成立非法侵入住宅罪。
没有超过必要限度造成不应有的损害
4、司法考试观点认为,紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
【特别提示】:
①保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如,为防止森林火灾蔓延,根据具体情形,砍伐10米左右的树木制造隔离带即可,但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。
②不得已损害同等法益的,也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益,那么,这种行为就没有实质利益,整体上没有法益侵犯,难以成立犯罪。
③避险过当:避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名,不能定“避险过当罪”,也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等。对于避险过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。
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