新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。

首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

(一)关于原告股东的资格

新公司法第152条规定，要求股东必须符合当时股份拥有原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1%以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1%以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。

(二)关于被告范围的确定

新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。

政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提起诉讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了侵犯公司利益第三人概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该第三人范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提起诉讼时，允许小股东以公司名义向法院提起诉讼。

(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善

第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在。

第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。

第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。

第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。

【延伸阅读】

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一、股东直接诉讼和派生诉讼的区别

1、产生原因不同：股东派生诉讼是股东公司性权利因公司本身遭受到侵犯而间接受到损害，只有当公司因法定原因未起诉时，才可以由股东以自己的名义提起诉讼。而股东直接诉讼的起因则是因为股东个人性权利受到侵犯，股东以自己的名义提起诉讼。2、诉权根据不同：提起派生诉讼的根据具有二元性，即：一方面派生诉讼提起权源于股东作为股份所有人即出资人的地位;另一方面派生诉讼提起权源于股东作为公司代表人的地位。而提起直接诉讼的根据仅具有一元性，即直接诉讼提起权仅源于股东作为股份所有人即出资人的地位。3、诉讼目的不同：在股东派生诉讼中，原告股东提起诉权的目的是为了公司的利益;而在股东直接诉讼中，原告股东行使诉权的目的是纯粹为了自身的利益。4、诉讼归属不同：在股东派生诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，至于实质意义上的诉权则属于公司。因此，即使原告股东在派生诉讼中胜诉，则胜诉的利益应当归于公司，而非原告股东。