证据保全是指在证据可能灭失或者今后难以取得的情况下，法院依申请或者依职权予以调查收集和固定保护的行为。证据保全以保护证据、确定事实为基础性功能，同时可以预防纠纷、促进诉讼外解决纠纷。

修正前的民事诉讼法第七十四条规定了诉讼中证据保全内容，但未涉及诉前证据保全。海事诉讼特别程序法、商标法、专利法和著作权法等部门法相继规定了诉前证据保全制度。新民事诉讼法第八十一条完善了我国的证据保全制度架构，即规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。”该条对于证据保全制度的修改体现在三个方面：

1、明确规定了诉前证据保全制度；

2、将申请主体由“诉讼参加人”变更为诉讼中证据保全中的“当事人”及诉前证据保全中的“利害关系人”；

3、规定了证据保全程序的参照适用条款，即参照适用第九章关于诉讼保全的程序性规定。

一、证据保全程序的启动

新民事诉讼法第八十一条以起诉为基准点，将证据保全分为诉讼中证据保全和诉前证据保全。其中，诉讼中证据保全有两种启动方式：

1、由一方当事人提出申请，由法院作出裁定；

2、当事人未提出申请，法院依职权裁定采取保全措施。

诉讼中证据保全的申请人由“诉讼参加人”限缩为“当事人”，意味着诉讼代理人不再可以作为证据保全的申请人。同时，诉讼中证据保全程序的启动，应强调以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。法院依职权采取证据保全应限于确有必要之情形，主要针对处于紧急状态、来不及通知当事人提出申请的证据，或涉及社会公共利益、他人合法权益的证据等。而诉前证据保全的启动方式限定为依利害关系人申请。因诉前证据保全尚未进入诉讼程序，故申请人限定为利害关系人，应指民事权益可能受到损害或者与他人发生民事权益纠纷的主体。

关于证据保全申请的形式，新民事诉讼法并未限定为书面方式，但原则上应要求申请人提交书面申请，申请书应载明：申请人、被申请人的基本情况；申请保全的证据内容；请求保全证据的证明对象；证据可能灭失或者以后难以取得的理由说明等。但如果情况紧急，申请人也可以口头提出保全申请，由法院制成笔录。

二、证据保全的实质性要件

诉讼中证据保全的基础性要件为“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。证据可能灭失，既可能是客观原因造成的，比如作为证据的物品由于自身原因可能腐烂、变质等，也可能是主观原因造成的，比如被申请人可能故意毁损证据材料等；证据以后难以取得，是指证据虽然不至于灭失，但如果不采取保全措施，将来获取它会遇到相当大的困难或者成本过高，比如证人即将出国定居，很长一段时间都不会回国等。诉前证据保全在此基础上增加了“情况紧急”的要件，系强调因情势紧急，不立即申请证据保全，证据就有可能灭失的情形下，利害关系人可在提起诉讼前向法院申请证据保全。当然，申请人对于该基础性要件无须达到证明的标准，只要能够释明即可。