向已离退休的国家工作人员行贿能否构成行贿罪

徐卫红

我国刑法第389条规定,为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。对于已离退休的国家工作人员能否构成受贿罪的主体在刑法理论界曾产生过较大争议，主要有肯定说和否定说。但对于行贿罪的对象能否是已离退休的国家工作人员，刑法理论中论及较少。笔者认为，对于已离退休的国家工作人员，其本身已无职可渎，应该不能成为行贿罪指向的对象。但是，如果是已离退休的国家工作人员被原单位返聘留用，行贿人通过向该人行贿，以谋取不正当利益的；或者是行贿人与国家工作人员事先约定，在国家工作人员在职时为行贿人谋取不正当利益，而在国家工作人员离职后给予财物的，应该构成行贿罪。其主要理由是：

1.向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为侵犯了行贿罪的法益。

行贿罪之所以被规定在刑法第八章“贪污贿赂罪”中，说明了行贿罪的法益是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。行贿罪是举动犯，也是目的犯，向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为的目的是为了通过已离、退休但被返聘留用的国家工作人员的职务行为，谋取不正当利益，其性质与向国家工作人员行贿的性质是一致的，同样侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，具有刑事可罚性及当罚性。

2.已离退休但被返聘留用的国家工作人员的身份仍是法律意义上的“国家工作人员”。

国家工作人员离退休后被返聘留用，在这种情况下，称行为人是“离退休”的国家工作人员，是对其原有职务而言的。从其现有身份看，其受原单位聘用，实际上已经成为接受原单位委派而从事公务的人员，其已担任了一定公务活动的职权，可视为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也就再次成为法律意义上的“国家工作人员”。如果行贿人通过其返聘后的职务之便，谋取不正当利益并给予其财物，理当以行贿罪论处。

3.2000年7月21日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中指出：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。由此，如果是行贿人与国家工作人员事先约定，由国家工作人员在职时为其谋取不正当利益，而到离职后再给予财物，行为人的行贿行为也应当构成行贿罪。从刑法理论上看，这种行贿行为可以看作是分两部分组成，第一部分是行贿人要求国家工作人员为其谋取不正当利益，并约定在国家工作人员离、退休后给予财物；第二部分是行为人在国家工作人员离职后给予财物，可以说，整个行贿的时间跨度比较长，跨越了国家工作人员的在职时期和离职时期，其行为也侵犯了行贿罪的法益，符合行贿罪的构成，应该以行贿罪定罪处罚。