作者：罗猛

对于有职务者的职务行为，国家对此比普通人赋予了更多的义务和责任，即使在上级单位领导的指令下，被指令者也不得因为害怕失业或降职而为挪用行为。但是考虑到被指令者的行为是在上级领导的指令下进行的，所以被指令者的有责性降低，这就成为对于其行为减轻处罚的根据。

从期待可能性和间接正犯的角度分析———按照上级领导指令挪用公款应构成犯罪

在实践中，经常出现上级国有单位领导指令下级国有单位人员挪用公款的情况，被指令者是公款的主管、管理、经手人，其利用职务之便将款项挪用出去，但是其是在上级单位领导指令的情况下实施的挪用行为，那么其挪用行为是否构成挪用公款犯罪？

有人认为，被指令者不构成挪用公款犯罪。因为按照间接正犯的规定，利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动的行为属于间接正犯。上级领导作为指令者对下属单位的人员进行指令，使下属单位人员受到心理的强制，意志受到压制，对此，不能将挪用的结果归责于受强制者，只能归责于强制者、指令人即上级单位领导，被指令者不构成犯罪。

笔者认为，上述观点值得商榷，对此可以从违法性和有责性两个层面来论述。

其一，被指令者的行为是否具有违法性。依法令之行为是违法性阻却事由的形式之一，包括公务员职务行为、亲权者之惩戒行为、对于现行犯之逮捕行为、自助行为。依上级公务员命令之职务行为，要构成违法性阻却事由必须具备下列形式要件：

（1）所属上级公务员之命令须为其监督权范围内之事项。

（2）所命令之行为须为下级公务员本身职务范围内应执行之事项。

（3）命令须具备法定方式与程序。

执行职务命令的行为正当化事由成立的前提是该职务命令的有效性。命令的有效性应当从形式上与实质上两方面加以理解。命令的形式有效性是指命令是在上级抽象职权范围内并按规定的形式发布的。命令的实质有效性是指该命令不是明显与法秩序的要求相冲突。由此可见，上级单位领导指令下级单位人员挪用的行为不属于上级单位领导的监督权范围，挪用的事项也不是下级单位人员职权范围内应执行之事项，下级单位中对款项有管理权的人员，应该能够认识到上级单位领导指令挪用公款的行为不属于本人业务范围内以及上级指示工作范围内的事项，而属于违法之事。上级单位领导的指令行为不具有职务命令的有效性，不属于违法性阻却事由。对非业务范围内的、具有违法性的事项，作为对款项具有主管、管理权限的人员应该予以拒绝，否则其对违法的后果应承担责任。

其二，该行为是否具有有责性。期待可能性理论是判断有责性的重要理论，期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性理论中，期待可能性的标准有三：一是行为人标准说，认为以行为人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。二是平均人标准说，认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性。三是国家标准说，认为行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，而是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律秩序期待什么、期待怎样的程度来决定。对于以上三种学说，笔者赞同行为人标准说，因为国家标准说没有考虑到被判断的具体情况，具有明显的国家主义立场，无益于期待可能性的正确判断；而平均人标准说虽然从判断者的视角转到被判断者，但平均人是一个类型化的概念，作为判断标准在掌握上有一定难度，而且它也同样没有顾及行为人的个人特征；只有行为人标准说站在行为人的立场，设身处地考虑其作为意志选择的可能性，从而使归责更合乎情理。在确定期待可能性的标准以后，从行为人出发，必须结合案件当时的附随情状（附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况），才可得出被指令者的期待可能性，因为客观的附随情状之所以能够决定责任之有关，是因为它对人的主观精神，具体地说是意志选择，具有某种制约性。

根据指令者对于被指令者的要求来看，如果指令者一发出要求被指令者挪用公款的指令，被指令者明知指令者的指令是具有违法性的，应该提出抗辩而没有提出，认为如果不执行其指令，可能会出现失去职务等不利情况，从而执行了被指令者的指令，笔者认为，此时作为公款的主管、管理者没有尽到对公款的管理职责，其挪用公款的行为不具有期待可能性。

如果被指令者发现指令的违法性而提出了指令不合法或者拒不执行指令，而指令者对被指令者提出了解除其职务或者降职等威胁，被指令者被迫执行挪用公款指令，此时被指令者的行为是否具有期待可能性呢？笔者认为，被指令者此时也不具有期待可能性。因为对于有职务者的职务行为，国家对此比普通人赋予了更多的义务和责任，即使在上级单位领导的指令下，被指令者也不得因为害怕失业或降职而为挪用行为。但是考虑到被指令者的行为是在上级领导的指令下进行的，所以被指令者的有责性降低，这就成为对于其行为减轻处罚的根据，亦即对于被指令者的挪用行为可以减轻处罚。

另外，可以从间接正犯角度来进行分析。在利用者对被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪活动的场合，要求利用者压制他人的意志，使得他人失去意志的自由，不得不采取利用者所要求的行为，比如：通过实施暴力或者施加精神压力而压制被害人并致其自杀时，就属于利用被害人的杀人罪的间接正犯；Ａ威胁Ｂ，告知其如果不杀掉Ｃ便将其杀掉，Ｂ迫于Ａ的威胁杀掉了Ｃ，这种场合下，Ａ也构成杀人罪的间接正犯。但在本文探讨的情形中，被指令者完全没有达到由于上级领导的指令而丧失自己意志自由，因此不得不为该挪用行为的境地，其完全可以以指令违法而拒绝该指令的执行，所以指令者不构成间接正犯，被指令者应负其相应的刑事责任。

由此可见，在上级单位领导作为指令者指令下级单位人员挪用公款的情况中，被指令者即下级单位人员的挪用公款行为构成犯罪，而指令者构成挪用公款罪的共犯。

（作者单位：北京市海淀区检察院）