行政自由裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。施*茨言：“自由裁量权是行政权的核心。”[①]行政自由裁量的控制是一项系统性的复杂性的工作，是依法行政尤为重要的一个问题。单一的控制机制对其难以奏效，控制行政自由裁量权需要从立法、司法、行政等多维度着手，并结合我国行政执法的实践经验不断完善这一方面的制度。

一、行政自由裁量权产生的几个因素

我国较早出现有关行政自由裁量的定义，或许是王*灿教授主编的《行政法概要》，书中对行政自由裁量的定义是：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。”作为我们探讨当前行政自由裁量的基础，它反映了行政自由裁量权的历时性发展。按照《布莱克法律词典》的解释，裁量就是为法官和行政人员所享有的，在他们认为合适或者必要的情况下行为或不行为的选择权，如果没有标明滥用裁量权，这种行为或者不行为就不能被推翻。在学理上，多数学者对行政自由裁量权的定义有所不同，但实质是一样的，即行政执法主体在行政管理活动过程中所拥有的，可以依据具体的实际情况和自己的合理意志和判断，做出对行政相对人有影响的一种行政权力。产生行政自由裁量权的因素，主要有以下几点：

(一)立法层面天然缺失。行政自由裁量理论出发点是立法机关授权行政机关享受自由裁量权，原因在于代表广泛民意的立法机关是无法预料到社会的发展趋势、也无法预料到行政机关在行使职权过程中出现的各种现象。另一方面，法律是社会实践活动的集中表现或者提炼，落后于社会实践，立法机关更不可能预先设定适当的可供行政机关作为其执法依据的法律规范。故只好赋予行政机关依据实际情况以及积累的行政经验和专业知识储备，结合当前或者一定时期内的行政政策目标作为行政行为恰当与否的衡量基准，以此作出合法合理的自由裁决，如此达到实现个案正义之行政目的。

(二)行政权自身性质使然。行政职权的内容具有广泛性，国家进行行政管理的目的在于引导社会妥当的运行，所及的范围囊括经济、法制、治安、教育、体育等众多方面。行政权被定义为服务型的权力，面对众多的管理对象，如果事事依据现行的法律规范，将导致行政效率的低下，而这与行政权追求的效率优先的价值目标相违。基于两点，法律赋予了行政自由裁量权，以更好的服务社会和实现效能。

(三)市场经济下的规制趋渐完善与成熟，产生了一些列配套的市场规制法。然而，市场并不是万能的，它瞬间变化万千，它也有失灵的时候。在市场不能挽救社会经济之时，政府干预适时而生，并且政府对社会经济生活的干预力度和广度不断加强，行政自由裁量亦随之扩大。

产生行政自由裁量权的土壤，从消极的角度而言，是由于立法的局限性和市场的灵活多变性导致的，正如上述;从积极的角度而言，是由于行政自由裁量权具有适应社会发展的能力，具有实现个案正义的能力。因此，在行政自由裁量权的产生，是规则与任意裁量之间的平衡点，它之所以存在，是法治允许自由裁量弥补自身的不足，是法治社会必不可少的法律元素。法治并不要求消灭行政自由裁量权，而是应当控制它的行使。[②]我们可以从外部与内部两个方面对行政自由裁量权进行有效控制。

二、行政自由裁量权外部控制

立法上允许行政机关享有自由裁量权，为的是让其解决法律的滞后性所带来困扰，解决因行政行为引发的新问题。同时，滥用行政自由裁量权的现象也大量存在，这引起我们的担忧，因为这种滥用行为何时会侵犯行政相对人的合法权益，我们无从得知，我们能做的是对其进行合理的限制。对行政自由裁量权的合理性控制核心是规范行政权的行使，使行政权合乎形式的法律，也要合乎公共法理。由于行政自由裁量权是一个复杂而系统的权力，是社会多因素共同作用的结果，所以考量这些因素成为控制行政自由裁量的一个突破口。笔-者认为实现行政自由裁量的控制，应从其外部规制解析。

(一)通过立法控制进行解析

立法层面的缺失导致了行政自由裁量的失控，立法机关在授权过程中给行政机关预留过大的自由决定空间，但又缺少必要的客观的考量标准，由此引发裁量权的滥用。为此，我们可以援引了源自洛-克的《政府论》中提出的“禁止授予立法权原理”。依据该原理，在当前行政实践中，行政机关依法律所获取的立法权应当是有一定限度和节制的。这种节制和限制体现在：授权时应当去除一些不必要的裁量、立法机关在授权文件中要做到适当的授权，规定行政自由裁量的范围大小和幅度空间等多个方面。在立法机关完全可以做到自己制定合理的行政规范时，则没有必要上述授权。反之，则应当事先对自由裁量进行一个适当的设定。如此方能确保制定出来的是一个良好的规范，如果是“恶法”，这本身是对社会公共法理的公然违背，是对社会正义的公然破坏。立法控制侧重于设定好自由裁量的边界、程序及条件，确保裁量权行使在边界内。通过设定准则，既能为行政机关提供行之有效的约束裁量权的规范，又给法院提供一个客观的司法审查标准。

但是，立法控制存在着不合理之处，具体表现在如下几点：

1.立法机关所立之法难以准确地定位并细致地规范自由裁量权，因为立法者并非无所不知。“即使是有代表性的立法者，他们的知识和推理能力也都有局限，他们中任何个人不可能知道别人知道的每一件事，也不可能作出只有集体才能作出的论断。”[③]当社会现实出现新的行政管理活动时，立法无法迅速做出一项新的规范，以供行政机关作为执法的依据，而待出现新的执法依据之时，此时执法已显得滞后。

2.立法机关的组织构成和活动方式不利于控制自由裁量权。各级人民代表大会代表的选举、会议的举行、决议的事项等方面与行政权的即时性不相符，而我们不可能要求作为立法机构的人民代表大会迎合行政机关的执法工作，各级人民代表大会特定的组织方式使其难以对重大议题达成一致意见，即使是它的常设机构常委会也很难在短时间内作出一致的决定。各级人大代表来源于社会的各个领域、各个阶层，具有广泛的代表性，这使得它的组成人员中具有专门行政管理技术的人员较少，在对行政自由裁量时难以面对专业性质较强的自由裁量事项，难以作出全面而专业的规范评估，难以同时监督数量庞大的行政机构。

3.立法机关的关注重点和核心任务不在于矫正具体行政行为，而在于制定法律、选举代表及各级行政机关和司法机关等方面。各级人民代表大会选举产生的行政机关对其产生机关、上级政府及社会公众负责，这种负责是行政机关必须主动为之的，而全国人大对其产生的行政机关的监督则不具有很强的主动性。

(二)通过司法控制进行透析

司法控制规则是注重通过审查行政自由裁量权行使是否遵循法律与行政法规确定的自由裁量的边界、程序，防止行政自由裁量的滥用。目前，我国对行政自由裁量权的司法控制依旧是薄弱的环节，这主要是因为一些司法机关受制于地方的财政，有“地方法院”的嘲讽性称谓，虽然当前进行的司法改革有望破解这个难题。在英美国家，他们极力构建的裁量控制模式支点都是司法审查，而且这种司法审查的地位是相当坚固的。结合我国《行政诉讼法》第6条之规定，人民法院也只能对行政机关的具体行为的合法性进行审查，至于行政机关在法律、法规规定的范围之内做出的具体行政行为的适当性，法院则没有审查的权限。对于行政行为的合理性或者适当性的审查，一般则由行政复议机关进行，在此基础上做出复议决定。笔-者认为这种审查方式是存疑的，因为做出具体行政行为的行政机关与行政复议机关具有隶属或者直接领导关系，这样无疑会存在不公正的复议决定的嫌疑。故对行政裁量的审查应当包括合法性审查、程序性审查和合理性审查，在这几类审查方式当中，最有意义的是合理性审查，即实质性审查，这种审查的最大优势在于得出裁判的公正性，这符合行政法上所言的合理性原则之要求。

从英美法系国家的司法实践来看，行政法上的比例原则与合法预期之保护制度在控制行政自由裁量发挥积极的作用。笔-者认为可以考虑引入当前的司法控制模式，与上述提到的审查方式整合，形成一个集合法性审查、合理性审查、违反比例原则与违法合法预期保护原则为一体的综合性的审查机制。这样可以达到一个有效控制的效果，也可以改革新常态的契机中提高司法机关在权力构架中的总体地位。

对于法治国家而言，法院的救济是正义的最后一道防线。只有在行政权的运作侵害了行政相对人的合法权益和没有其他救济途径，并且法律没有排除司法救济的情况下，它才对行政自由裁量的运作进行司法审查。司法控制具有上述所言的优势，同样在实际实施过程中显露出来的缺点主要有以下：

1.司法机关对行政自由裁量的控制同样具有滞后。因为司法机关对行政自由裁量权的控制是通过行政诉讼来实现的，采取的是“不告不理”的原则，如果没有行政诉讼，则法院没有办法对行政自由裁量进行控制，通过诉讼途径来实现的司法控制无法对行政自由裁量权进行现场干预，它是一种事后控制，与行政行为不具有同步性。法院也不可能主动进行自由裁量的控制，这样是为了保证法院的中立地位。司法机关对行政案件中的审查范围也是有限的，“将所有行政活动纳入司法控制之网中是不可能的。”[④]网罗在司法控制的范围之内，应当是立法做出规定的事项。

2.法官的行政专业水准不及行政机关的专业水平。法官们的专业知识，大多数局限于法律知识以及社会生活常识，当然也不排除少数法官具有广泛的知识储备，这样的知识储备足以让他对所有行政领域进行客观审查。面对同样的自由裁量，行政机关或者部门有更多更专业的人员进行评价，这种评价更优于司法机关做出的评价，用法官的裁量取代行政人员的裁量并不具有当然的合理性。同样，司法机关过分严格地控制行政自由裁量权亦不具有适当性。

三、行政自由裁量权内部控制

行政裁量的内部控制有其一定的实践基础，这是基于有大量的内部控制现象和被组织化的行政内部控制制度存在，主动进行内部自我约束的行政裁量起到人权和秩序保障的功能，同时也基于外部行政裁量控制存在着功能性不足。在“政府主导型”的法制发展过程中，这种控制方式无疑是重要。进几十年来，中国法制所取得的进步，绝大程度上是自上而下的法制发展模式，是由政府占主要领导地位的推进法制进步方式。“政府主导型”的法制推进基本方式有：一是规范行政程序，鼓励公众参与;二是制定更加明确、可操作的行政政策或裁量基准。

上述的基本方式中，最为突出的是制定裁量基准。所谓裁量基准是以规定行政裁量的行使为内容的行为规范，一般以行政机关的规范性文件为裁量体，是一种较为程式化的和相对统一的要求，而不是行政执法人员依据自身经验意识做出判断或者依据个别领导指示进行执法活动。裁量基准的制定是经过结合实际执法情况及未来趋势等综合因素进行的，它的显著特征是：制定主体的多元化，凡是有权制定和发布规范性文件的各级人民政府都可制定基准;涉及范围领域广，不仅涉及行政处罚，而且涵括行政给付、行政许可等领域。[⑤]

行政内部的控制机制应该成为推进法治的主动力，也是建设法治政府和服务型政府的有效途径。行政自由裁量的内部控制的核心应该是制定以裁量基准为核心的行政规则，施行“规则之治”。除了制定裁量基准之外，另外一个路径是：“抑制行政自由裁量滥用的核心技术应当是通过程序的竞争控制”。[⑥]行政自由裁量的内部控制所具有的优势在于：

1.立法控制与司法控制是一种较为传统的模式，它们在本质上是一种制约政府权力的消极机制，它并未触及政府“积极行政的一面”。[⑦]行政自由裁量的内发性在于，控制裁量权的愿望是从行政机关及行政人员自身衍生出来的，并且通过行政机关内部的一系列相关制度来具体实现的。现实中，我们不难发现行政机关制定了大量的规范来约束自身与其工作人员职权的行使，同时也相应的规定了责任承担方式，行政机关内部设置较为人性的激励机制来提高行政工作人员的服务性和责任心。在奖惩并行的制度下，行政权的行使由消极变为积极，能促使行政机关主动消除自身行政缺陷，不断加强行政机关自身的完善与改进。

2.行政机关拥有相当比例的专业技术人员，这些人员往往涉及生活、交通、教育、文艺等等众多领域，而且其所属部门之间的协调合作关系相当密切。一些行政机构在处理某些专业性问题是还会临时聘请专业权威或者专业机构来辅助其行使职能，与此同时行政机关能够有效地拓展专业知识。在某些大型公共工程建设，例如轨道交通、城市道路铺设或改造等，专业人员的积极作用反映在这些活动的过程。除此之外，行政自由裁量的内部控制较外部控制具有高执法效率、低执法成本的特点。

四、构建适度合理的自由裁量权控制规则

不论是在实践操作中还是理论构建上，行政自由裁量的法律控制都存在不少亟待解决的问题，纵使是在法治较为发达的英美等国家同样是一个难题。对此，应当注意：

(一)裁量规则必须合法适度。韦-德指出：在法治的地方是不能有不受限制的自由裁量权的，无限制的权利在法治社会里没有任何位置，但法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。[⑧]促进行使自由裁量权的良好行使是由更深一层的责任机制与绩效机制，此外还应当考虑行政工作人员普遍的法律意识与道德伦理意识。裁量控制规则细化应当适度不应过度，如过度反而会引起行政人员会无所适从、会使行政人员以规则为目的去行使职权而忽视行政活动本来的目的、忽视了行政人员能动性，从而将行政人员变成规则的执行机器等负面效应。

(二)建立裁量过当责任机制。如果裁量规则与责任机制不相匹配，则两者也只能是流于形式，建立有效的责任机制更能促进自由裁量权向服务社会公益的方向发展。责任机制的建立迫使行政人员的自由裁量权对结果负责，通过行政人员最终的行为结果对其自由裁量权的运行状况进行评价。

(三)考虑相关因素。相关因素是指做出行政自由裁量时应考虑的要素。它必须是和具体的授权规定或整个法律相互吻合的，是依法行政和法治的内在要求，反映宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系，是良好行政的基本要求。

行政自由裁量控制的主要目标是实现裁量的理性化，要实现这个目标，在控制模式的选择上，应以内部控制为主，逐步向多元的模式转变和完善，既要通过立法规则的细化，又要压缩不必要的裁量空间;既要注重事前、事后控制，又要注重行政程序过程的控制，唯有完善发展多元复合的裁量控制模式，才能在原则与灵活中找到一个平衡的支点。