一、证据的合法性与非法证据的排除

证据是否具有合法性，曾是我国证据理论和应用中一个引起激烈争论的问题。近年来，不管是法学理论界还是司法实务界基本上对证据的合法性达成了共识，把其作为证据的基本属性之一加以阐述和把握。

承认和明确证据的合法性，这就必然导致从总体上缩小证据的范围，因为这意味着，有些事实材料，尽管它们能够或者有可能证明案件事实，但法律却出于某种考虑，将它们排除出证据的范围，否定其证据资格。这样，合法性问题同证据资格(证据能力)联系起来。证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。故又称证据资格，涉及的是证据的有无问题，它是证明力(即证据事实对案件事实的证明价值)的前提，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定。因此，在证明活动中，若一方当事人举示某一证据材料而另一方当事人对其证据能力质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏则应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。归纳起来，合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力;无证据能力，就应当予以排除。

从实践来看，大多数与案件事实有关的事实材料获得证据资格并无任何问题，证据能力的有无，仅在少数情况下才会发生。因而对于诉讼实务来说，重要的问题不是哪些事实材料有证据能力，而是哪些事实材料无证据能力，也就是说，哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除，才是需要关注的。在我国刑事诉讼中，不具有合法性的证据材料有三种：(1)主体不合法，即形成证据材料的主体不符合法律的要求，如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论;(2)形式不合法，即证据材料的形式不符合法律的规定，如没有证人签名或盖章的证人证言;(3)程序不合法，即收集证据的手段、方法违反了法律的规定，如刑讯逼供产生的口供。虽然上述三种不具备合法性的证据在刑事诉讼中都应予以排除，但诉讼中非法证据排除问题，一般都是专指对程序不合法的证据予以排除。笔者在本文中，亦仅从这一意义上探讨刑事诉讼中非法证据的认定与排除问题。