离职员工未告知接收单位、未办理离职手续的视为擅自离职，严重违反公司劳动纪律，超过一定期限按照无故旷工处理，公司可以向该员工登记家庭住址发出书面解除合同的通知，以避免劳动纠纷。擅自离职给公司造成相应损失的，公司可以进行追偿。

离职员工履行保密义务的合理限制

未订立保密合同时，要求离职员工承担保密义务虽然具有合理性，但为了保护劳动者的利益，应当对离职员工的保密义务进行限制。这种观点在国内外的法律与实践中都有所体现。例如：日本主流学者也认为，雇佣关系结束后，受雇人与雇佣人的关系原则上消灭，但基于信赖关系，在一定范围内仍负有保密义务，但应以保护所有人的正当利益为限。［11］瑞士《债权法》第321条规定雇佣关系终止后，于保障雇佣人正当利益之必要限度内，受雇人仍负有保密义务。笔者认为应当借鉴瑞士、日本等国家的做法，未订立保密合同时，离职员工仍然负有保密义务，但应对履行此义务作合理的限制。

（一）例外产生的原因

1．只要求员工单方履行义务，不符合权利义务对等原则

权利与义务具有对等性，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在社会主义制度下，劳动者的权利与义务更是相互依存，不可分离的。劳动者在承担义务的同时，也应当享有相应的权利。如果在保密合同的约束下，离职员工履行完保密义务，必然会得到原企业的经济补偿。但是，若没有签订保密合同，离职员工履行完保密义务，却不会得到任何补偿。只要求员工单方履行义务的做法，显然是不公平的。

2．在一定程度上限制了离职员工的劳动权和择业自由权

劳动权和择业自由权，是受我国宪法和劳动法保护的基本权利。我国《宪法》第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。这些权利是法律赋予的，并不因掌握了企业的商业秘密而自动丧失。虽然要求离职员工履行保密义务，并不意味着员工不能从事与原企业有竞争关系的工作，但是一旦员工从事了与原企业有竞争关系的工作，则会不可避免的披露、使用原企业的商业秘密，因此若要切实履行保密义务，离职员工在新工作的选择上就要有所顾忌。在当今社会，由于社会分工越来越细，劳动者擅长或熟悉的工作也是极其有限的，所以要求离职员工履行保密义务，势必在一定程度上限制了离职员工的劳动权和择业自由权。

（二）履行保密义务的合理限制的界定

对于什么是合理，英国判例法认为，合理是指对有关合同当事人的利益而言是合理的，以及相对于公共利益而言是合理的。［12］笔者认为，合理的限制是一种既要充分平衡原企业和离职员工的利益又要维护法律权威和公共利益的限制，体现在以下方面：

1．履行保密义务前提的限制

笔者认为离职员工履行保密义务的前提是企业存在应当保护的商业秘密。首先，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，只有原企业的信息或技术，符合商业秘密的构成条件，才能受到保护。其次，当且仅当该商业秘密存在应当保护的利益时，离职员工才应履行义务。如果企业持有、使用该商业秘密的行为违反了法律的规定，或者商业秘密本身的内容违反法律、法规的规定，损害了公共利益和公共道德，那么离职员工不但不应当保守秘密，反而应该勇敢的揭发出来。

2．履行义务范围的限制

因为此保密义务只能靠离职员工凭诚实、忠诚等理念来自觉履行，所以笔者认为履行义务的范围不能无限制的扩大，应当兼顾企业和离职员工的利益，实现利益的平衡。在要求离职员工履行义务的情况下，被牺牲的利益主要是职工的自由择业权和劳动权，被保护的利益是企业的商业秘密，如果被牺牲的利益大于被保护的利益，法律是不会认可的。因此，离职员工具体履行义务时，应该在保护对象、保护时间、保护地域和领域三方面加以限制。

（1）保护对象的限制。我国主流学者和国外司法实践均认为，商业秘密分为一般保密信息和重要商业秘密。员工离职时，如果签订了保密合同，对两类商业秘密均应保护；如果因为企业疏忽未签订保密合同，根据默示合同，离职员工也应当负保密义务，但这种义务应该仅对原用人单位重要的商业秘密才有。［13］例如：日本律师认为，职工与单位的劳动关系终止后，职工对单位重要的商业秘密，仍然有继续保护的义务。［14］著名的FaccendaChickenLidvFowler判例［15］也说明了这种理念。该案中Fowder是原告的市场销售经理，后来他和其他八名职员一起辞职，开办了一家同原告竞争的企业出售新鲜鸡肉。原告起诉被告使用了其下述商业秘密：第一，顾客姓名、地址。第二，炸鸡送达客户的最近路线。第三，客户的不同要求。第四，送炸鸡的时间。第五，对每一客户的不同要求。法院认为这仅属于一般保密信息，不属于商业秘密，原告在被告离职之前未与之签订保密合同，因此，被告不构成侵权。

笔者同意上述观点，认为履行义务的对象应仅限于原企业重要的商业秘密。因为重要的商业秘密是企业的命脉，关乎企业的生死存亡。如果允许离职员工披露或使用，法律保护在很大程度上就会落空。［16］又根据公平原则，在未订立保密合同时，离职员工所负的保密义务应区别于已订立保密合同员工的义务，所以离职员工未订立合同时所保护的对象应限定在更严格的范围内，即只对重要商业秘密负保密义务。具体而言，在确定是否为重要的商业秘密时，笔者认为应当综合考虑以下因素根据企业规模，考察该商业秘密在企业中的重要性。看其是否体现了企业的核心竞争力。对丧失该商业秘密时，可能产生的损失进行评估。根据密级、保密标识等保密措施，看企业对该商业秘密管理的严密程度。企业开发该商业秘密的困难程度。行业内人员经过分析和研究可得到相同信息的难易程度。

（2）保护时间的限制。笔者认为，履行义务时间的长短取决于以下两个因素：该商业秘密的更新周期。商业秘密性质不同，更新周期不同，占据竞争优势的持续时间也不同。例如：高新技术领域的信息更新速度快、技术淘汰效率高。计算机行业的产品更新周期通常认为是18个月，而电脑病毒的更新周期只有几天。又如，客户名单、货源情报、产销策略此类的经营秘密也具有很强的变化性，每个企业都会根据市场环境的变化定期对信息做出调整。因此，离职员工履行义务的时间应与该企业商业秘密的更新周期相适应，更新周期长的商业秘密，负保密义务的时间长，反之，时间短。劳动者的遗忘周期。艾宾浩斯曲线证明人类的记忆是有周期的［17］，某个知识如果不人为的反复记忆，一个月后记住的知识量只占刚记忆完毕时的21．1％。即使人与人之间的记忆力有差异，但只要一定时间不接触此类信息，对该商业秘密的记忆都会减弱或消失。劳动者不仅对信息有遗忘周期，对技术也有遗忘周期。一般来说，一两年之内，如果劳动者较少运用该项技术，就会生疏或遗忘。因此，离职员工履行义务的时间应与劳动者的遗忘周期相适应，随着时间的加长，履行义务的责任缩短。

（3）保护地域和领域的限制。笔者认为，离职员工履行义务的地域和领域应仅限于可与原企业存在直接竞争关系的地域和领域。每一个企业展开业务的范围不同，有的企业在一个省展开业务，有的企业在全国乃至全球都有业务。企业只有在展开业务的地域内，才存在有关商业秘密的竞争利益，离开这个区域，离职员工不用履行保密义务。因此，企业展开有关商业秘密业务的地域范围，即为离职员工应当履行保密义务的地域范围。同样，商业秘密的范围广泛，内容灵活，有些信息或技术在一个领域中是商业秘密，在另一个领域中就不是。又因为，现代企业规模庞大、经营范围广、分工细致，一名员工除了因职位需要所能知悉、接触到的商业秘密外，对企业中的其他商业秘密不可能知晓。因此，只有在与原企业有竞争关系的行业中的特定职位、岗位里，离职员工才应履行保密义务。

结论

以上充分说明，未订立保密合同时，离职员工仍然负有保密义务，并且应在合理范围内履行义务。因此，有必要在全国性的法律中对此义务做出明确规定，同时借鉴外国肯定＋限制的立法思路，对义务的履行加以限制。笔者同时认为，在法律中应规定促进义务的实际履行的机制。一方面在未签订保密合同时，如果离职员工自觉履行了保密义务，应当赋予员工对保密费的请求权。另一方面，建立奖励机制，对实际保守了商业秘密的离职员工，除保密费外，原企业应根据商业秘密的重要性、履行义务的时间、地域和领域范围给与离职员工一定数额的奖金。

［1］劳动法律关系终止的情形有4种：因有效期届满或目的实现而终止；因主体丧失一定资格而终止；因辞职、辞退或协议而终止；因行政决定、仲裁裁决或法院判决而终止。

［2］刁松龄：《企业核心信息的安全保护》，《情报科学》2005年第4期，第498－502页。

［3］钱炼：《制订了保密合同官司缘何赢不了》，《中国劳动保障报》，2003年4月8日。

［4］王维：《企业与前雇员商业秘密纠纷的处理》，《人民法院报》，2005年12月11日。

［5］陈冬青：《未约定保密条款，离职员工有无保密义务》，http：／／www．chinainv．com／CN／topic＿4724．html，2007年5月19日登陆访问。

［6］孔祥俊：《反不当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第513页。

［7］王飞：《忠实义务与竞业禁止》，《法学》2000年第2期，第64页。

［8］王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第88页。

［9］戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第108页。

［10］杨忻、李淼：《知识产权理论与实践》，电子工业出版社2004年版，第327页。

［11］戴永盛：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第108页。

［12］孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版1999年版，第275—276页。

［13］黎建飞、丁广宇：《竞业禁止义务规范研究》，《法学杂志》2006年第4期，第82页。

［14］张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第403页。

［15］韩利林：《知识产权的保护与损害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第185－187页。

［16］韩利林：《知识产权的保护与损害赔偿》，中国民主法制出版社2002年版，第186页。

［17］孙时进：《心理学概论》，华东师范大学出版社2002年版，第60页。

《劳动合同法》第三十七条

劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第九十条

劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。