“代通知金”源自于香港雇佣条例,并不是我国劳动法律中的一个正式名词,意思是雇主或雇员只要给予对方通知期内雇员本应计算的工资额,就可无需给予通知而随时终止合约。深圳在1994年颁布的《深圳经济特区劳动合同条例》将该制度引进,2007年,《劳动合同法》颁布,移植了该做法,在法律中确立了“代通知金”的制度。
额外支付劳动者一个月工资在实务中俗称“代通知金”,可以简单的理解为“代替通知期的金额”,有些媒体把“代通知金”写成“待通知金”是不对的。
代通知金适用的条件
《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
《深圳经济特区劳务工条例》第二十五条劳务工有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但应当提前三十日以书面形式通知劳务工本人:?
(一)患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
用人单位未提前三十日以书面形式通知劳务工的,应当支付该劳务工当年一个月月平均工资的补偿金。??
1、医疗期满职工不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作而被终止或解除劳动合同时,应享受什么待遇?
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第22条规定:劳动者患病或者非因工负伤,合同期满终止劳动合同的,用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费;对患重病或绝症的,还应适当增加医疗补助费。这就明确了患病或非因工负伤的职工在合同期满终止劳动合同时应享受不低于6个月工资的医疗补助费。原劳动部办公厅在劳办发[1997]18号文件中对上述规定进一步解释,这里被终止劳动合同的劳动者是指医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5~10级的,而被鉴定为1~4级的,应当办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。
原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第6条规定:劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于1个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%?qot;这就是说,患病和非因工负伤的职工,在医疗期满被鉴定为5~10级的,不能从事原工作,也不能从事单位另行安排的工作的,被解除劳动合同时,除应享受经济补偿金待遇外,还应享受医疗补助费的待遇。
2、职工医疗期满可否不经鉴定直接解除劳动合同?
原河北省劳动厅《对关于劳动争议处理若干问题的请示的复函》(冀劳办[1997]414号,明确了关于企业职工患病或非因工致残医疗期满,是否必须进行劳动能力鉴定和直接解除劳动合同问题。根据国家和省有关规定,职工患病或非因工负伤医疗期满,应当由用人单位报同级政府部门的劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定。其鉴定程序和审批权限按《河北省企业职工劳动鉴定暂行办法》(冀劳鉴[1994]1号)的规定执行。被鉴定为大部分、部分丧失劳动能力者,可按《劳动法》第26条之规定执行。即劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另外安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。企业根据日常掌握的职工病情,不能作为解除劳动合同的依据。
3、不能胜任工作如何理解?
根据原劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)解释,《劳动法》第26条第2项中的不能胜任工作,是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。
4、《劳动法》中的客观情况如何理解?
根据原劳动部办公厅《关于劳动法若干条文的说明》劳办发[1994]289号)解释,《劳动法》第26条第3项中?qot;客观情况指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第27条所列的客观情况。
2、劳务派遣
《劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
《劳动合同法》第六十二条用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
《劳动合同法》第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法》第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
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