2005-8-3【大中小】

熊选国（以下简称熊）：一般情况下，挪用公款行为和擅自使用公款行为是同时发生的，但在一些特殊案件中，发生了理论界有人讨论的所谓“挪而未用”的情况。如被告人系某一国有公司的财务主管，以炒股为目的擅自将数额较大的一笔单位公款划到其个人账户中，但来不及将公款实际投入股市就被揭发。这种案件应如何处理，实务上历来意见不一。

苗有水（以下简称苗）：的确，在挪用公款犯罪中，行为人“挪”公款的行为与“用”公款的行为有时候是分离的。挪用公款后由于各种原因尚未投入实际使用的情形，是否符合挪用公款罪的构成要件？主要有三种意见：第一种意见认为，挪用公款罪以“归个人使用”为构成要件，这说明挪用公款罪的构成必须具有“挪”后并且“使用”的行为；无论以何种方式使用了公款，必须实际进行了“使用”，否则就不构成挪用公款罪。第二种意见认为，“挪而未用”的情形属于挪用公款未遂。第三种意见认为，行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位对公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪论处。

熊：实务上通常认为第三种意见较为合理。我也倾向于同意第三种意见，理由有：一方面，从词义上分析，挪用公款应当理解为“为了‘用’而‘挪’”，“用”是行为人实施“挪”这一行为的目的，无此目的，则不可能产生“挪”的行为。与此相联系，“挪”是挪用公款罪客观方面的行为要素，无此行为，则不成立挪用公款罪；但“用”不必是一种客观行为，而是一种目的要素。虽然在实际发生的绝大多数案件中，“用”是紧随“挪”发生之后的一种伴随行为，但在个别特殊的场合，行为人完成了“挪”的行为以后来不及使用公款即案发。如果能够查明挪用公款的目的在于将公款用于营利活动或者非法活动，则仍然应当按照挪用公款用于营利活动或者非法活动处理；如果无法查明被挪用的公款的目的用途，但在数额和时间方面符合法定的条件的，也可能充足挪用公款罪的构成要件。这就是说，挪用行为中的“挪”应理解为挪用公款罪客观方面的构成要素，而“用”属于该罪主观方面的构成要素。另一方面，只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，就侵犯了单位对该款项的占有、使用和收益权，破坏了公款所有权的完整性，同时也侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。司法认定中不应等待行为人将挪出的款项使用之后，才确认危害后果的发生。行为人挪出公款后，即使未及使用，只要具备法律规定的其他要件，完全可以认定其构成挪用公款罪既遂。

苗：作为一种结果犯，挪用公款罪与贪污等犯罪一样，应有未遂形态。那么在什么情况下成立挪用公款罪的未遂形态呢？

熊：你刚才讲到的第二种意见认为“挪而未用”的情形属于挪用公款未遂，其实质是将犯罪目的是否实现等同于犯罪既遂，是不妥当的。一般认为，行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实行了“挪”的行为，但尚未使公款脱离单位控制，由于被及时揭发等行为人意志以外的原因，最终没有将公款挪至个人的控制之下，这种情况构成挪用公款罪未遂。实务上如果出现这样的案件，必须证明行为人意欲将公款用于营利活动或者非法活动的主观目的。假设行为人挪用公款之目的是将公款用于合法的非营利活动，则不存在犯罪未遂，因为刑法上有“超过3个月”的时间条件。未超过3个月的，不构成犯罪；超过3个月的，构成犯罪既遂。总之，挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过3个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪。

苗：可否得出结论说，行为人完成了挪出公款的行为，并有证据证明其目的在于将公款用于非法活动的，应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人完成了挪出数额较大的公款的行为，并有证据证明其目的在于将公款用于营利活动的，亦应认定其构成挪用公款罪既遂；行为人将数额较大的公款挪至个人控制之下，超过3个月未还，虽然无证据证明其使用公款的目的，仍然应当认定其构成挪用公款罪既遂；而只有在“挪”的行为本身处于未完成状态时，才可以认定未遂？

熊：是的。自然，在尚未实际使用的场合，挪用公款的社会危害性相对较小，量刑上可以从轻考虑。但这种从轻情节是一种酌定情节。审判实践中较为典型的案例是沈阳市原常务副市长马向东挪用公款案。1998年12月4日，马向东指使沈阳市财政局原局长李经芳、沈阳市城建局原局长宁先杰和香港居民尤某某在香港注册成立定志有限公司，李经芳为董事长，宁先杰、尤某某为董事，尤某某为经理。1999年1月，马向东、宁先杰、李经芳去香港代表沈阳市人民政府给在招商引资中作出突出贡献的港商发奖金。发奖后，马向东指令他人将发奖金剩余的公款398799.19美元打入定志有限公司账户。回沈阳后，马向东向沈阳市政府主要领导汇报在香港发奖金剩余约40万美元，但没有提及在香港注册定志有限公司的事。1999年6月，尤某某从定志有限公司账上提2.52万美元，用于支付其1999年1至6月工资12万港币，即每月2万港币，以及马向东、李经芳、宁先杰于1999年6月在香港赌船上赌博时的餐费、住宿费等。定志有限公司自注册以来没有开展过任何业务。1999年7月6日，经沈阳市政府要求，马向东指令他人将打入定志有限公司的款项汇回原账户。该案在诉讼过程中，关于马向东将公款约40万美元打入定志公司账户的行为是否构成挪用公款罪的问题，控辩双方争论激烈。有一种观点认为，虽然马向东使用了部分费用，但其余大部分公款还存放在定志有限公司的账户中而尚未被实际使用，且马向东挪动公款的真实意图不明确，不能证实马向东具有个人使用的目的，因而其行为不构成挪用公款罪。南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的判决、裁定没有采纳这一观点，而是认定马向东的行为构成挪用公款罪。其主要理由是：根据刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪的行为有三种，即挪用公款进行非法活动、进行营利活动和一般的挪用公款归个人使用。在最后一种情况下，有“超过3个月未还”的时间要求，马向东的行为就符合这种情况。马向东可能意欲将此笔美元用于赌博，但无充分证据予以证实。该案中不存在此笔美元准备为公使用的可能性，不需要证明公款的具体用途，更无需证明将公款用于营利或者非法活动，只要证明行为人已擅自将公款挪离合法持有单位而超过3个月未还的，就达到了法律要求的证明行为人构成挪用公款罪的标准。我认为，一、二审法院的判决是正确的。

熊选国苗有水