[案情]

李某为了解决其公司资金周转困难问题，四处筹措资金，总共借取资金200万元左右。后因公司经营不善，所有借款均未能如期偿还，受害人向司法机关举报。公安机关以非法吸收公众存款罪对李某立案侦查。在侦查期间，李某声称自己与被害人之间是无息借款，不构成非法吸收公众存款罪。公安机关查看相关借条，发现借条中确实未约定利息。被害人解释说，借款均是有利息的，只不过利息在借款中已经事先扣除了。

[分歧]

本案在审理过程中，就李某究竟是否构成非法吸收公众存款罪，形成两种不同意见。第一种意见认为，本罪通常是以高于银行利息的方式，向社会筹集资金，从而扰乱金融管理秩序。如果行为人是以无息的方式进行筹资，就难以认定其对金融管理秩序的破坏。李某虽然向他人借取资金，最终也未能如期偿还，但李某与被害人之间是以无息方式进行融资的，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。第二种意见认为，李某非法吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第176条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。

笔者同意第二种意见。

[评析]

本案的争议焦点：非法吸收公众存款罪的构成是否要求行为人必须以高息或有息的方式进行筹资，行为人以无息（或者没有证据证明有息）的方式向社会不特定对象吸收存款，能否构成本罪？

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。

应当说，从本罪的客观方面来看，似乎构成本罪都要求行为人必须以还本付息的方式吸收存款，如果没有约定利息就不能构成本罪。从程序法即刑事证据认定的角度来看，本案能否依据被害人的陈述及相关常识推定行为人与被害人之间的借款是有利息的，是值得进一步探讨的。但本文试图仅就实体法问题进行研究，因此姑且认为，本案的现有证据尚不能证明行为人是以有息的方式吸收公众存款的。

对于本罪的构成是否必须要求行为人以还本付息的方式向社会不特定对象吸收存款，其实是关于如何认定本罪中的非法？非法一般表现为主体不合法（主体不具备吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。笔者认为，无论是主体不合法或是行为方式、内容不合法，只要符合其中一项，即可认定为非法，从而构成本罪。理由如下：

1、从本罪保护的法益来看，任意一项（主体或内容）非法就已经对法益构成侵犯。本罪的法益是国家的金融管理秩序。无论是主体不合法，即不具备吸收存款资格的主体非法从事吸收存款的行为，或是行为方式、内容不合法，即行为人通过擅自提高存款利率或变相提高利率等不正当竞争的方式吸收存款的行为，均会扰乱国家的金融管理秩序，从而影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。

2、从犯罪控制角度来看，将任意一项（主体或内容）不合法认定为非法，有利于对此类犯罪的预防和控制。从新近的报道来看，涉嫌非法集资类的犯罪呈多发趋势，行为后果的波及面也相当广泛，给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪，已严重影响到社会的稳定。此类犯罪目前应当受到重点预防和控制。依据概念内涵与外延的反变关系原理，即在具有属种关系的概念间，内涵的多少与外延的大小存在反变关系。如果我们对非法的认定条件设定的过于苛刻，必然不利于对此类犯罪的预防和控制。另外，将任意一项不合法认定为非法，也有利于抑制行为人通过其他方式来规避刑罚，从而有效地预防非法集资行为。如在本案中，行为人很可能就是事先将利息从借款中扣除，使其表现为无息借款，以达到规避刑罚的目的。

笔者认为，对于本罪的构成不应过分注重是否约定了利息或高息，而应从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融管理秩序造成危害的程度。结合本案来看，尽管李某与受害人之间系无息借款（或者说无证据证明约定了利息），但李某在不具备吸收存款资格（主体非法）的前提下，擅自向社会不特定对象吸收资金达200万元，并未能如期归还，其行为已触犯刑法第176条第一款之规定，构成非法吸收存款罪。（江苏省建湖县人民法院·黄德海罗真）