最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。(以下我们将实施这种行为的人简称为指使人，实施的行为简称为指使行为。)最高人民法院这一司法解释意旨在于打击指使行为，以维护社会道德及公共秩序。然而，既然交通肇事犯罪属于过失犯罪，那么，认定指使人构成交通肇事罪共犯是否科学呢?

让我们借助于简单的三段论逻辑推理方法来考察这个命题：

大前提-违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤或死亡，或者致使公私财产遭受重大损失的，构成交通肇事罪。

小前提-指使人违反了交通运输管理法规。

结论-指使人犯了交通肇事罪。

在这个三段论中，大前提是法律规定，是真实的。如果小前提也是真实的，那结论即指使人犯了交通肇事罪，便无可争议。但小前提是否真实，值得商榷。指使人没有实施也没有指使肇事者实施违反交通运输管理法规的行为，而真正违反交通运输管理法规是在交通运输过程中驾驶、控制交通工具运行的人员-即肇事人。从这个简单的三段论，我们可以很清楚地判断出：指使人构成交通肇事罪的结论不成立。但是根据上述司法解释，指使人却已构成了交通肇事罪。

笔者认为，该司法解释将指使行为与肇事行为混为一谈，违背了罪刑法定原则;将指使人以交通肇事罪论共犯处，是不科学的。本文从分析逃逸行为的性质入手，并从其在交通肇事犯罪构成中的作用和共同犯罪构成原理两个角度对该司法解释提出质疑，从而指出该司法解释的不合理性，并提出笔者对指使行为的定位的一些思考。

一、逃逸行为的性质及其在交通肇事犯罪构成中的作用

所谓逃逸，即为躲避不利于自已的环境或事物而离开。交通肇事逃逸是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。肇事人的逃逸行为是在交通肇事后所为行为，表现形式是逃逸行为的作为，其实质是逃避抢救义务及责任追究的不作为。本文所分析的只是单一的逃逸行为(若肇事人有将被害人带离现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或故意伤害罪处罚。)。肇事人主观心理只能是过失即是对被害人的死亡抱有侥幸心理，过于自信或疏忽大意。逃逸行为反映了肇事人较为恶劣主观恶性，后果是使被害人无法得到及时救助，妨害了肇事责任的准确认定，经侦查制造了障隘。但值得注意的是，逃逸行为并不因此上升为交通肇事罪的客观构成要件。刑法第133条规定：犯交通肇事罪的，处三年以下有期徒刑或拘役，交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。该条明确规定，逃逸致人死亡并非交通肇事罪的客观要件，而只是一个独立的量刑情节。法律以此作为独立量刑情节意在警诫或期待肇事人为一定的行为，单一逃逸行为本身并不构成犯罪。皮之不存，毛将焉附?既然单一的逃逸行为不是交通肇事犯罪的构成要件，指使人实施指使肇事者逃逸的指使行为更谈不上构成交通肇事罪。但指使人出于私利(逃避民事责任或免受牵累等)而见死不救的行为违背了社会伦理道德，必然受到社会的共同谴责。

二、指使人是否构成教唆犯?

从交通肇事罪的构成要件来分析，指使人并不构成交通肇事罪的教唆犯。

1、主体：交通肇事罪主体虽是一般主体，但只有在一般主体履行一定的职责时即在交通运输过程中，直接操纵各种交通工具、指挥交通运输活动或操纵交通设备时才成为本罪的主体。指使行为并不是履行这一特定职责，指使人也就不是交通肇事罪的主体。

2、客观方面：交通肇事罪客观上行为人违反交通运输管理法规，指使行为并不违反这一法规，根据罪则自负原则，指使人仅对自已的指使行为负责，逃逸行为本身不构成犯罪。再者，指使行为并不与交通肇事行为存在完整因果关系，上述司法解释对指使人处于交通肇事罪的共犯论处，显然有悖于刑法理论归责原则。指使行为显然不符合交通肇事罪的客观要求，也形成不了交通肇事罪的教唆犯。

3、主观方面：交通肇事罪主观上为过失。即行为人应当预见自已的行为可能发生重大交通事故并造成严重后果，但由于忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以致造成严重后果。指使人主观为故意，即明知自已指使肇事人逃逸的行为会使肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并且希望这种结果发生。指使人主观故意不符合交通肇事罪的主观要件的要求。

三、交通肇事犯罪系过失犯罪，不存在共犯问题

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。共同犯罪首先要有共同犯罪故意，各共同犯罪人通过意思联络，知道自已是和他人配合共同实施犯罪，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果的发生。交通肇事罪中行为人只能是过失，否则成立故意杀人罪。肇事人与指使人一方是过失，一方是故意，并无共同犯罪故意，不是共犯。其次要共同实施犯罪行为，各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪活动整体，共同创造犯罪的结果。指使行为与肇事行为，从行为的时间、行为指向目标看，都是两个可割裂的独立部分。两者的行为指向不一致，也构成不了共犯。

四、指使行为的定位

如前所述，指使行为与交通肇事行为不能等同。那该行为应如何评价呢?仅从道德评价，或抑法律评价并实行制裁呢?笔者认为，应具体情况具体分析。

1、指使人仅实施指使行为，并未帮助肇事人逃逸的情况。因其构成不了犯罪，只能道德上评判或由公安机关予以治安处罚。上述司法解释显然对此作出犯罪的定性，扩大刑法适用范围，使无罪的人应到不应有的刑事处分。

2、指使人实施指使行为，并帮助肇事人逃逸的情况。笔者认为指使人构成包庇罪。所谓包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，或者作假证明包庇的行为。其立法本意为惩罚帮助犯罪分子逃匿的人，只要帮助逃匿，不管以任何种方法，只要客观上加大了司法机关抓捕难度，甚至造成抓捕不能的，就应以该罪处罚。指使人在交通事故发生后，肇事人可能犯罪情况下，主观上明知逃逸行为会发生肇事人逃避抢救义务及责任追究的结果，并希望或放任这一结果的发生，客观上实施了帮助肇事人逃逸的行为，加大司法机关的抓捕难度，甚至造成了抓捕不能，就应处于包庇罪。从客观上分析，其所侵犯的客体是社会管理秩序。无论从主观、客观上分析，指使人构成了包庇罪。

我国著名刑法学者陈兴良先生曾言道：刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张与滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。笔者认为，最高人民法院上述司法解释有刑法滥用之嫌。只有严格贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，按照犯罪构成理论对指使人的行为进行准确定性，具体问题具体分析，才能真正保障无罪的人不受刑法追究，从而充分体现刑法的谦抑性，切实维护国家法律的权威。