罪刑法定是我国刑法确定的基本原则。该原则的确立对保障人权、维护法制起了重要作用。但同时，由于司法实践中某些审判员对该原则的机械理解，导致对若干案件不能正确地予以处理，违背了立法者的初衷。本文试就其中比较典型的两种情形予以剖析，以求有助于司法实践。

一，从形式上看，刑法分则条文对某一行为有具体明确规定，就想当然地认为该行为一定构成犯罪。

一般而言，只要刑法分则有明确规定，就应该认定该行为构成犯罪。但在具体处理案件时，切记不能抓住一点，不及其余；不能只看形式，不看本质，即罪刑法定要求的不仅仅是形式上的符合法律规定，更要求实质上违反刑法规范。在这方面，司法解释即最高司法机关对法律的理解，可以为证。如按照我国现行《刑法》第245条的规定，国家工作人员只要滥用职权，非法搜查他人身体、住宅，或者非法入侵他人住宅的，就要以非法搜查罪或者非法侵入住宅罪，从重处罚，而没有其他任何情节上的限制。这样，从形式上看。任何国家工作人员只要实施了上述行为，就符合该罪的构成要件。但是，按照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，国家机关工作人员涉嫌利用职权非法搜查，只有在非法搜查他人身体、住宅，手段恶劣；引起被搜查人精神失常、自杀或者造成财产严重损坏的；明知是与涉嫌犯罪无关的人身、场所非法搜查的；3次以上或者对3人（户）以上进行非法搜查的，才能予以立案。也就是说，司法机关认为，有些行为形式上尽管符合某个犯罪的构成要件，但是，并不一定就构成犯罪，还必须是该种危害行为达到一定程度，才能成立犯罪。这种司法解释在其他的许多犯罪中都可以见到。当然，司法解释不能对每个罪都予以具体化，既使细化的司法解释本身也存在需要进一步理解的问题。因此，在定罪实践中，应切实注意做到两点。

一是定罪时既要考虑目，即刑法分则具体条文，又要考虑纲，即刑法总则规定，更要把握总纲，即刑法总则第十三条关于社会危害性的规定。

例如，被告人索某从市场上购买一支发令枪，经过改装，成为一支火药放射枪，经司法技术鉴定，该枪在近距离内（二米）射击可以致人轻伤。对此行为，某区检察机关以非法制造枪支罪提起公诉，某区法院以同样罪名予以定罪量刑。

此案从表面看，被告人索某的行为符合刑法第125条关于非法制造枪支罪犯罪构成的形式要件，而且从最高人民法院的关于只要非法制造一支以上火药发射枪就可定罪的司法解释看，也够立案的条件，即司法机关的定性是准确的。但是如果我们再深入探讨一下立法原则，就会发现该定性存在的问题。非法制造枪支罪是一种重罪，立法机关将其放在危害公共安全一章里加以规定。为什么这样呢？这是因为枪支的潜在危害比较大，一经使用，即可能给人的生命造成无法挽回的损失。但具体到本案呢，被告人非法制造的枪支面对面地近距离射击，才能致人轻伤，其威力甚至连一把匕首、一根铁棍也不如，其对公共安全的危害程度、对他人的生命威胁显然不大，因此，从社会危害性角度考察应属于犯罪情节显著轻微，不以犯罪论处的范畴。

再如，有观点认为，对数额犯，只要行为人达到刑法条文或司法解释规定的数额标准，就不存在不构成犯罪问题。这也是对罪刑法定的片面理解。比如盗窃，如果行为人盗窃达到数额较大，例如800元，就符合了犯罪条件，属于盗窃犯罪。但在这种情况下还有犯罪动机、犯罪后果以及其它一些较轻情节要考虑，也还存在从整体评价上看，尚有存在情节显著轻微的可能。即刑法第13条前半段所言属于构成犯罪情况，而但书是指这种行为按前段规定是犯罪，但立法者法外开恩，认为此行为情节显著轻微而不按罪论处。事实上，不要说数额犯，即象杀人、放火、强奸也还存在情节显著轻微不以犯罪论处的情形。

二是即使对刑法分则具体条文本身，也要考虑其上下文意思、上下款的内在联系，而不能将其割裂开来，孤立地看待。

例如就无限防卫制度而言，有观点撇开刑法第20条第一、二款不论，而仅就第三款的字面意思来理解。该观点认为，在刑法第20条第3款限定的犯罪范围内，公民行使正当防卫权、反击不法侵害人时所采取手段的强度没有限制，其中包括任何足以致不法侵害人于死地的手段。按照该观点，只要是针对该类不法侵害实施的正当防卫，即使该不法侵害的程度轻微，亦可对之采取致其于死地的防卫措施。

事实上，作为正当防卫特殊形式的特殊防卫行为，尽管有其特殊性，但还必须在正当防卫一般原理的指导下进行。否则就不属正当防卫的范畴，即该款实际是对本条一、二款的补充，或者说是对其中特殊情况的进一步强调、明确。其立法宗旨在于使第二款规定更具有透明度和操作性，以便于实际操作部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第二款所规定的明显超过必要限度造成重大损害的真谛所在，尤其是不能受不法侵害者伤亡这一损害结果的影响。也就是说，该款不是独立存在的，而是在一、二款原则规定的指导下发挥其特殊性的。他们之间的关系表现为补充和被补充、一般和个别的关系。即对此类严重危及人身安全的暴力犯罪采取的防卫行为，不能不分轻重，一律采取致侵害人于死地的方式，即在此类场合下，仍有防卫过当存在之余地。

二、从形式上看，刑法分则条文对某一具体行为方式没有具体明确规定，就想当然地认为该行为一定不构成犯罪。

法律条文是抽象的、概括的，任何一部法律都只能描述事物的本质属性，不可能穷尽所有具体的事实情境并给种种情境以十分确定的法律后果。因此，实行罪行法定，绝不是宣告法律已经现成，法官只须对号入座即可。但现实情况却是，有些司法人员对罪刑法定的理解，就是限于法律规定的字面意思，认为按法律规定的字面含义不能包括的行为就不能定罪。在这种观点看来，渔塘边立一块严禁垂钓，违者治罪的牌子，如果行为人垂钓，那就构成犯罪；如果撒网捕捞，则因没有明确禁止，就不构成犯罪。

例如我国刑法第262条规定了拐骗儿童罪。拐骗儿童罪是收养为目的，将儿童骗走，其行为方式是骗。据此，有人认为以收养为目的盗窃婴儿就不能按此罪论处，因为此种行为的行为方式是偷盗，而不是拐骗，对象是婴儿而不是儿童。