行为人构成的是诈骗罪

(一)在网络对局类游戏中，赌博与娱乐的区别“**游戏中心”的“**虚拟财富服务条款”明确规定“**游戏银子仅仅是计算机系统中的一个数值，本身并无实际价值，不得用于赌博活动，不得贩卖虚拟财富。”从社会现实的妥当性角度出发，网络游戏中赌博行为有两个必备的构成要件：主观上是对局的目的是为了将赢得的虚拟货币货币化，客观上的构成要有“销售”虚拟货币的行为。主观上是否具有赌博的目的，可以从游戏的数额、是否从正规渠道购买虚拟货币，是否进行“销售”、游戏者的心理因素综合判断。

(二)网络对局的用于赌博的虚拟货币价值如何确定？根据我国的法律规定和相关公司的服务条款，虚拟货币不能通过价格转让的方式合法进行流通，即不存在正规的市场流通价值。参赌人员明知该游戏币存在黑市销售渠道，并且具有通过非法渠道转化为货币的可能，虚拟货币在此情况下己经从娱乐性质的虚拟物品转为赌博的筹码，这类兑换筹码的对象不为传统意义的赌场，而是兑换虚拟货币的“银商”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]4号)第五条规定盗窃和诈骗都是属于侵犯财产类案件，可将不存在正规市场的虚拟货币按销赃数额计算。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)中的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”的规定，对于实际赢取的虚拟货币进行兑换的，由于虚拟货币在实际销售中有一定的涨跌幅度，将虚拟货币按实际销售所得亦符合该司法解释的精神。

(三)通过木马程序在网络对局游戏赢取虚拟货币认定为诈骗的条件

有观点认为直接认可虚拟货币具有使用价值，诈骗游戏虚拟货币的行为构成诈骗罪，而不必以诈赌的路径认定为诈骗罪。该观点是不妥当的。在网络对局游戏中，如果直接认可虚拟货币具有价值，则不但与国家为防止虚拟贷币对实体经济的冲击而将虚拟货币非价值化的精神相冲突，亦将从间接角度得出网络游戏对局网站系开设赌场的这一结论。但是虚拟货币在购买时必须支付价款，对此可将虚拟货币的价值按照购买和流通环节进行区分。网络对局的虚拟货币可以用真实的货币按照一定的比例兑换，从游戏运营商初始购买时，网络对局的虚拟货币具有经济利益，即具有初始价值。对于该部分虚拟货币可参照民法“消耗物”的概念，在网络游戏对局中随着虚拟货币数量的减少而价值耗尽。在正常流通过程中，网络游戏对局所赢取的游戏币系纯粹的娱乐性利益，不再具有价值；只有将虚拟货币购买过程和流通过程进行区分，才能解释出虚拟货币的娱乐特性，将娱乐和赌博区分开来。从这个角度来说，对于通过正规途径购买这部分财物如被以诈赌方式转移，由于没有按照正常的方式进行消耗其使用效能，在计算犯罪数额时可按购买价格计算。